Articolo 194 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

La figura della società di scopo (special purpose vehicle) costituisce una figura centrale nelle operazioni di partenariato pubblico-privato, in quanto consente di concentrare in un soggetto giuridico autonomo i rapporti derivanti dalla concessione, garantendo chiarezza dei ruoli, e responsabilità definite.
L’articolo 194 stabilisce gli obblighi di costituzione della società di scopo, i requisiti di capitale, la disciplina delle responsabilità dei soci e le modalità di subentro nei rapporti concessori, prevedendo anche regole per l’ingresso e l’uscita degli investitori e la sostituzione dei soci che non mantengano i requisiti di qualificazione.

Il comma 1 sancisce l’obbligo, per gli affidamenti di valore superiore alla soglia comunitaria di cui all’art. 14 del nuovo codice appalti, comma 1, lettera a), di costituire una società di scopo in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche nella modalità consortile. Il bando di gara deve inoltre stabilire l’ammontare minimo del capitale sociale. Nei casi in cui l’offerta provenga da un raggruppamento di imprese, è imposto l’obbligo di indicare le quote di partecipazione al capitale della società di scopo da parte di ciascun componente.

Il comma 2 chiarisce che i lavori e i servizi eseguiti dalla società di scopo si intendono prestati in proprio, anche qualora siano affidati ai soci della stessa, originari o subentrati. Si tratta di una disposizione che agevola la gestione operativa, permettendo alla società di avvalersi delle competenze e delle risorse dei soci, senza che ciò integri un subappalto o una cessione. Resta fermo, però, che i soci incaricati dell’esecuzione devono possedere i requisiti previsti dalle norme vigenti, a tutela della corretta esecuzione dell’opera o del servizio.

Un aspetto rilevante è disciplinato dal comma 3, per cui la società di scopo subentra automaticamente nel rapporto di concessione, senza necessità di ulteriori autorizzazioni e diventa l’unico interlocutore dell’amministrazione, subentrando integralmente nella posizione giuridica dell’aggiudicatario originario nei confronti dell’amministrazione concedente. Non si configura quindi una cessione di contratto, ma un meccanismo di sostituzione volto a garantire continuità e certezza dei rapporti.

Viene tuttavia previsto che, in caso di erogazione da parte dell’amministrazione di un prezzo in corso d’opera, i soci della società restino solidalmente responsabili del rimborso delle somme percepite, a tutela delle finanze pubbliche. In alternativa, è concessa la possibilità di fornire garanzie bancarie o assicurative, che liberano i soci da responsabilità diretta. Le garanzie cessano al momento del collaudo dell’opera, momento che segna la conclusione della fase più rischiosa della realizzazione.

Inoltre, il comma regola la cessione delle quote della società di scopo, precisando che i soci che hanno fornito i requisiti per la qualificazione devono mantenere la partecipazione fino al collaudo, a garanzia della continuità e affidabilità del progetto. Sono tuttavia liberi di entrare o uscire, in qualsiasi momento, gli investitori istituzionali (banche e fondi), che non abbiano contribuito ai requisiti di qualificazione: ciò risponde all’esigenza di favorire la flessibilità e la liquidità degli investimenti finanziari.

Il comma 4 attribuisce al contratto di concessione il compito di disciplinare le modalità di sostituzione dei soci che, durante l’esecuzione del rapporto, dovessero perdere i requisiti di qualificazione.

Infine, il comma 5 prevede che il bando-tipo per gli affidamenti di concessione in finanza di progetto includa anche lo schema della convenzione da allegare alla documentazione di gara.

Al comma 1, si è proceduto a modificare la denominazione di “società di progetto”, in quella di “società di scopo” maggiormente esemplificativa nonché in linea con la denominazione utilizzata in ambito finanziario di “special purpose vehicle”.

L’attuale regime prevede che sia il concedente a stabilire, nel bando, se la costituzione della società di progetto è obbligatoria ovvero rimane una facoltà per l’aggiudicatario della concessione. Poiché tuttavia la società di scopo è un elemento qualificante dei contratti di partenariato finalizzati a realizzare e/ o gestire infrastrutture non è opportuno lasciare questo aspetto alla discrezionalità del concedente, ovvero dell’aggiudicatario. È importante sottolineare peraltro che l’aggiudicatario il più delle volte avrà convenienza a costituire la società di scopo in quanto ciò gli consente di separare l’operazione dalle sue altre eventuali attività e comunque di costituire un patrimonio separato specificamente dedicato alla commessa. In questo modo si assicurano maggiori garanzie a tutti i soggetti che intervengono nell’operazione (salva la responsabilità personale e solidale dei soci per il rimborso dei contributi eventualmente erogati dal concedente).

Si sottolinea che la costituzione della società di scopo a valle dell’aggiudicazione è un requisito di bancabilità per tutti i contratti di partenariato indipendentemente dalla circostanza che tali rapporti discendano da una iniziativa in finanza di progetto. L’estensione della disciplina della società di scopo a tutti i ppp è contenuta nell’art. 198 dello schema.

La previsione dell’obbligatorietà della costituzione della società di scopo, a valle dell’aggiudicazione della concessione nella forma della finanza di progetto, giustifica anche che l’omessa specificazione nell’offerta delle quote di partecipazione sia sanzionata con l’esclusione, trattandosi di un elemento indefettibile dell’offerta medesima.

Nel comma 2 si specifica - rispetto all’attuale formulazione del secondo comma dell’art. 184, secondo cui i lavori o i servizi da eseguire si intendono realizzati in proprio dalla società anche se affidati direttamente ai soci – che tale affidamento diretto può avvenire non solo rispetto ai soci che hanno partecipato alla procedura di gara, ma anche di quelli subentrati (purché ovviamente in possesso dei requisiti di qualificazione, generali e speciali). D’altro canto, essendo già prevista la circolazione delle quote, si tratta di una possibilità implicitamente già ammessa dall’attuale disposizione.

Nel comma 3, si conferma, comunque, l’attuale disposizione secondo cui i soci “qualificanti” (ovvero quelli che hanno reso possibile la qualificazione in sede di gara), non possono cedere le loro quote prima del collaudo definitivo dell’opera. Ai nuovi soci, va comunque richiesta la dimostrazione del possesso dei requisiti prescritti.

Sempre allo scopo di incentivare il finanziamento dei contratti di partenariato, viene confermata, altresì, la disposizione secondo cui l'ingresso nel capitale sociale della società di scopo e lo smobilizzo delle partecipazioni da parte di banche e altri investitori istituzionali, che non abbiano concorso a formare i requisiti per la qualificazione, possono avvenire in qualsiasi momento.

Il comma 4 disciplina specificamente la fattispecie della sostituzione del socio che abbia perso i requisiti di qualificazione. Anche in questo caso si tratta solo dell’esplicitazione di una eventualità già insista nella possibilità di cessione delle quote e che, comunque, consente, in caso di perdita dei requisiti, di mantenere in vita la società e di condurre a buon fine l’esecuzione del contratto.

Il comma 5 precisa che il bando tipo deve contenere anche lo schema della convenzione da allegare agli atti di gara.