L'istanza si propone dinanzi al
giudice che sarebbe competente per la causa di merito.
Malgrado i criteri fissati nelle norme contenute in questa sezione siano specificamente dettati per la sola assunzione preventiva di testimoni, essi si applicano anche a tutti gli altri procedimenti di
istruzione preventiva.
Nell’ipotesi in cui la
competenza appartenga a più fori, si ritiene che il procedimento resti valido anche se si è svolto avanti un giudice diverso da quello successivamente investito della causa di
merito.
Possono individuarsi due differenze rispetto alle regole fissate per il procedimento cautelare uniforme:
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dalla lettera degli artt. 695 e 697 c.p.c., norme che si riferiscono al presidente del Tribunale ed al giudice di pace, si deduce che nel procedimento di istruzione preventiva, permane la competenza del capo dell'ufficio
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nel procedimento di istruzione preventiva sussiste la competenza del giudice di pace ogniqualvolta deve ritenersi che questi sarebbe il giudice competente per il merito, mentre ai sensi dell' art. 669 ter del c.p.c., per i procedimenti cautelari in senso stretto, la sua competenza è espressamente esclusa.
Qualora la
controversia cui è riferita l'istanza di istruzione preventiva sia devoluta agli arbitri, la competenza deve intendersi attribuita al giudice che sarebbe stato competente a conoscere il merito, se questo non fosse stato devoluto agli arbitri.
Il secondo comma prevede dei casi di eccezionale urgenza che consentono di derogare alla regola della competenza fissata dal 1° comma; in tale ipotesi il ricorso può essere proposto dinanzi al giudice del luogo in cui la prova deve essere assunta, cercandosi così di rendere ancora più celere e snello il procedimento di assunzione del mezzo di prova (un esempio ricorre nel caso in cui la prova richiesta verta su di un elemento percepibile della realtà destinato a scomparire a causa delle sue intrinseche caratteristiche).
Ovviamente questa disposizione è destinata ad operare solo nel caso in cui il procedimento di istruzione preventiva sia promosso
ante causam e non anche quando sia già pendente il giudizio di merito.
L'istanza deve rivestire la forma del ricorso, il cui contenuto deve agevolare il giudice nella valutazione dell'urgenza per cui si chiede di procedere all'assunzione della prova richiesta e nella valutazione della strumentalità della stessa in rapporto al giudizio di merito.
Per tale ragione, qualora sia richiesta l’assunzione preventiva della prova testimoniale, il legislatore ha previsto che il ricorrente, oltre ai più generali contenuti di cui all'
art. 125 del c.p.c., debba illustrare i motivi dell'urgenza, indicare i fatti sui quali devono essere interrogati i testimoni ed, infine, esporre sommariamente le domande o le eccezioni cui la prova richiesta è preordinata.
Tali requisiti di forma contenuto devono essere considerati essenziali e, così, prescritti dal legislatore a pena di nullità; se l'istanza si propone nel corso di un giudizio, si ritiene superflua l'indicazione sommaria delle domande e delle eccezioni e si ammette che possa essere formulata anche oralmente, nel rispetto del principio della libertà delle forme.
Il ricorso deve necessariamente essere sottoscritto da un difensore, munito di apposita procura, salvo che ricorra uno dei casi in cui la parte può
stare in giudizio personalmente nella causa di merito.