Articolo 172 Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza

La funzione liquidatoria della procedura si manifesta nella conversione in denaro di diritti e beni (materiali o immateriali) del debitore e, in aggiunta, tramite la definizione dei rapporti giuridici patrimoniali derivanti da contratti stipulati dal debitore, soggetto a liquidazione giudiziale, «pendenti» al momento della sentenza che ne dichiara l'apertura. Di conseguenza, nei rapporti giuridici pendenti al momento della sentenza che ne dispone l'apertura si attua la «sostituzione» dell'organo concorsuale al debitore che ne amministra i beni ed i contratti (esattamente come nell'amministrazione dei beni acquisiti alla procedura).

I presupposti della disciplina in tema di rapporti pendenti sono:
1. la preesistenza di un contratto;
2. l'opponibilità del contratto nei confronti dei creditori a norma degli artt. 144 e 145 c.c.i.i.;
3. la natura sinallagmatica del contratto. Sono estranei, quindi, all'applicazione della disposizione in esame quei rapporti pendenti derivanti da contratti unilaterali, e cioè produttivi di obbligazioni a carico di una sola delle parti.

Sono, inoltre, estranei all'applicazione della norma i rapporti pendenti derivanti da vicende negoziali sorte prima dell'apertura della liquidazione giudiziale ovvero instaurate in epoca successiva.

Sono estranei alla disciplina in commento anche i contratti funzionali a soddisfare esigenze personali del debitore e della sua famiglia ex art. 146 n. 1 c.c.i.i. (es. contratto di locazione della casa di abitazione), che continuano tra le parti originarie senza subire effetti sul piano concorsuale.

Il contratto, per essere soggetto alla disciplina relativa ai rapporti pendenti, dev'essere ineseguito, in tutto o in parte, da entrambe le parti, quindi sia da parte del contraente assoggettato alla l.g., sia del contraente in bonis, ciascuno dei quali è titolare non semplicemente di un credito verso l'altro, ma in base al programma negoziale a suo tempo stipulato, di diritti e doveri reciproci.

Nei contratti ad effetto reale, tuttavia, il rapporto è ineseguito quando non si è verificato, al momento della sentenza di liquidazione giudiziale, l'effetto traslativo del diritto, seppure la consegna del bene che ne è l'oggetto sia già stata operata. Se, al contrario, tale effetto si è già prodotto, il rapporto deve essere semplicemente adempiuto: il contraente in bonis che ha acquistato deve eseguire in favore del curatore la prestazione dovuta al debitore e ha il diritto di ricevere dal curatore la consegna della cosa, previa insinuazione al passivo della relativa pretesa restitutoria.

Tre sono i criteri previsti per regolare i rapporti in fieri al momento dell'apertura della liquidazione giudiziale:

1. lo scioglimento automatico del rapporto contrattuale: è previsto per i rapporti giuridici la cui prosecuzione è incompatibile con l'instaurazione del procedura concorsuale, come l'associazione in partecipazione (in caso di apertura della liquidazione giudiziale nei confronti dell'associante: art. 182, comma 1, c.c.i.) e, in generale, i contratti che abbiano carattere personale (per i quali la considerazione della qualità soggettiva della parte nei cui confronti è aperta la liquidazione giudiziale è stata motivo determinante del consenso). Lo scioglimento automatico del contratto può essere escluso con un accordo tra curatore e contraente in bonis;
2. il subingresso automatico del curatore nel rapporto: si attua quando il contratto è neutro rispetto alle finalità liquidatorie della procedura;
3. la sospensione del rapporto con il potere del curatore di subentrarvi o di provocarne lo scioglimento: tale sospensione è funzionale a tutelare il contraente in bonis, il quale non avrebbe interesse ad insinuarsi al passivo ed al contempo eseguire integralmente la prestazione da lui dovuta, ma anche la massa dei creditori, evitando il subingresso automatico del curatore nel rapporto contrattuale (con la conseguente assunzione di obbligazioni prededucibili nei confronti dell'altra parte) così come lo scioglimento automatico (con la perdita di rapporti contrattuali che, se proseguiti, possono arrecare vantaggi al patrimonio concorsuale, a tutela della facoltà del curatore di scegliere tra l'esecuzione e lo scioglimento del contratto e, quindi, della garanzia costituita dal patrimonio del debitore).

Il curatore assume la posizione e funzione contrattuale del debitore in liquidazione giudiziale, acquisendo i relativi diritti ed assumendo «tutti i relativi obblighi», tra cui l'obbligo, in prededuzione, di eseguire la prestazione che avrebbe dovuto eseguire il debitore in liquidazione giudiziale: nei limiti, tuttavia, delle clausole contrattuali che gli sono opponibili.

Se il curatore opta per lo scioglimento del contratto, o nel caso in cui il rapporto si sia sciolto ex lege, il contraente in bonis è liberato dalle relative obbligazioni e recupera la disponibilità dei beni in esso dedotti e la proprietà di quelli alienati.

In pendenza della sospensione, le parti sono esonerate dall'obbligo di adempiere le prestazioni ineseguite al momento del fallimento.
Il contraente in bonis mantiene tuttavia il diritto di mettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato un termine entro cui effettuare l'opzione, trascorso inutilmente il quale il contratto si intende automaticamente sciolto.
Il termine è di 60 giorni: probabilmente per consentire al curatore di predisporre il programma di liquidazione e di assumere la propria scelta.

Da ultimo, si noti che l'azione di risoluzione del contratto promossa prima dell'apertura della liquidazione giudiziale verso la parte inadempiente spiega i propri effetti nei confronti del curatore, fatta salva l'efficacia della trascrizione della domanda. Eventuali clausole negoziali che facciano dipendere la risoluzione del contratto dall'apertura della liquidazione giudiziale sono inefficaci.