Articolo 2497 sexies Codice Civile

In primo luogo, è necessario verificare l’eventuale sussistenza del controllo e dell’obbligo di redazione del bilancio consolidato, posto che l’art. 2497 sexies del c.c. fa presumere, salvo prova contraria, che l'attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ex art. 2359 del c.c..

In linea generale, può dirsi controllata una società che si trova sotto l'influenza dominante di altra società (detta controllante), che è perciò in grado di influenzarne l'attività nel senso da essa voluto; l’art. 2359 del c.c. individua 3 ipotesi di controllo.

La prima ipotesi si verifica quando una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria di altra società (n. 1).
Questa ipotesi si definisce di controllo interno di diritto: si ritiene che deve tenersi conto di tutte le azioni che attribuiscono il diritto di voto almeno con riferimento alla nomina alle cariche sociali, non dovendosi riguardare solo le azioni di cui la società è titolare, ma anche quelle in relazione alle quali la medesima dispone del diritto di voto, ad esempio, le azioni gravate da pegno.
Non devono essere conteggiate le azioni di risparmio e le azioni prive del diritto di voto nell'assemblea ordinaria.

La seconda ipotesi prevista dalla norma si verifica quando una società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria (controllo interno di fatto).
Anche in tal caso il controllo si fonda sempre sulla partecipazione al capitale, partecipazione che è di per sé minoritaria, ma che consente ugualmente di determinare le deliberazioni dell'assemblea ordinaria per la polverizzazione dei possessi azionari o per l'assenteismo degli azionisti.
Tale tipo di controllo presuppone la stabilità dell'influenza dominante non potendo essere occasionale e deve essere verificato in concreto, sulla base del potenziale esercizio dell'influenza e non del suo concreto esercizio.
La potenzialità del controllo distingue l'ipotesi in argomento dalla nozione di direzione e coordinamento, dove è necessario l'effettivo esercizio dei poteri di conduzione e direzione delle società dominate.

La terza ipotesi fa riferimento alle società che sono sotto l'influenza dominante di altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali che pongono la prima in una situazione di oggettiva dipendenza economica rispetto all'altra, in quanto dal perdurare del rapporto contrattuale dipende essenzialmente la potenzialità imprenditoriale della società controllata.
Si tratta di un controllo esterno.

Nel caso di specie, si ritiene che possa dirsi sussistente un controllo interno di fatto, poiché la s.r.l., pur non disponendo di una partecipazione maggioritaria (45%), può potenzialmente esercitare un’influenza dominante sulla Newco, a causa dell’identità soggettiva tra le persone fisiche partecipanti la s.r.l. e la newco stessa (con una quota del 26%).
Ciò comporta la presunzione dell’esercizio di attività di direzione e coordinamento da parte della s.r.l., pur ammettendo la prova contraria.

Vale la pena, inoltre, valutare l’eventuale sussistenza dell’obbligo di redazione del bilancio consolidato, ulteriore indice che fa presumere l’attività di direzione e coordinamento.
Ai sensi dell’art. 25 del D. Lgs. 127/1991, sono obbligate alla redazione del bilancio consolidato le società di capitali (s.r.l., s.p.a., s.a.p.a.) che controllano un’impresa.

Il presupposto per la redazione del bilancio consolidato è l’esercizio del controllo su un’altra impresa, a norma dell’art. 26 del d.lgs. 127/1991.
La prima ipotesi, che costituisce il controllo interno di diritto, si verifica quando una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria di altra società (2359, comma 1, n. 1).
La seconda ipotesi prevista dalla norma si verifica quando una società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria; si tratta del controllo interno di fatto (2359, comma 1, n. 2).
La terza ipotesi è introdotta dall’art. 26, co. 2, del D. Lgs. 127/1991, il quale individua alcune ulteriori situazioni idonee a qualificare la sussistenza del requisito del controllo, stabilendo che sono, in ogni caso, considerate controllate le imprese in cui un’altra: per effetto di un contratto o di una clausola statutaria, dispone del diritto di esercitare un’influenza dominante, qualora la normativa vigente lo consenta; in base ad accordi con altri soci, controlla da sola la maggioranza dei diritti di voto.
Ai fini dell’applicazione di ognuno dei predetti criteri, rilevano anche i voti spettanti alle società controllate o fiduciarie, nonché per interposta persona: non devono, invece, essere computati quelli attribuiti per conto di terzi.
Tale ipotesi fa riferimento anche alle società che sono sotto l'influenza dominante di altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali che pongono la prima in una situazione di oggettiva dipendenza economica rispetto all'altra, in quanto dal perdurare del rapporto contrattuale dipende essenzialmente la potenzialità imprenditoriale della società controllata (Campobasso); si tratta di un controllo esterno.


L’articolo 27 D. Lgs. 127/1991, tuttavia, introduce un caso di esonero dall’obbligo alla redazione del bilancio consolidato quando il gruppo non supera determinati limiti dimensionali, cioè quando la controllante, unitamente alle imprese controllate, non ha superato, per due esercizi consecutivi, due dei seguenti limiti: 20.000.000 di euro nel totale degli attivi degli stati patrimoniali; 40.000.000 di euro nel totale dei ricavi delle vendite e delle prestazioni; 250 dipendenti occupati in media durante l’esercizio.

Per quanto concerne la redazione del bilancio consolidato, i soli dati relativi alla controllante non permettono di definire con certezza se sussiste l’obbligo di redazione del bilancio consolidato; in ogni caso, posto che la newco sembra essere ancora sostanzialmente nelle fasi preliminari dell’apertura delle attività ad essa riferite, possono rilevarsi le condizioni per l’esonero dalla redazione del bilancio consolidato (salvo il superamento del limite dimensionale relativo al numero di dipendenti).
Le considerazioni svolte, tuttavia, possono tornare utili per il futuro, poiché l’attivo patrimoniale della s.r.l. è già oggi prossimo al limite dimensionale per l’esonero; l’obbligo di redazione del bilancio consolidato, infatti, fa presumere ai sensi dell’2497sexiescc l'attività di direzione e coordinamento di società.

Stante il controllo esercitato dalla s.r.l. sulla newco, con la conseguente presunzione relativa dell’attività di direzione e coordinamento di cui all’art. 2497 sexies del c.c., dovrà applicarsi il regime pubblicitario di cui all’art. 2497 bis del c.c., compresa l’iscrizione nell’apposita sezione del Registro delle Imprese.

Allo stesso modo, ai finanziamenti effettuati dalla s.r.l. alla newco si applicherà la postergazione di cui al combinato disposto degli artt. 2497 quinquies e 2467 del c.c.

Venendo all’ultimo quesito, in relazione alla delimitazione di cosa si intenda per sostanziale modifica dell'oggetto sociale nell’ambito dell’acquisizione di partecipazioni, va rilevato in dottrina e giurisprudenza un contrasto di tesi e pronunce contrastanti, con una casistica molto ampia e variegata e decisioni talvolta diametralmente opposte.
In via esemplificativa, alcuni autori ritengono che il conferimento dell'azienda sociale in una società controllata (anche costituita ad hoc) costituisca operazione consentita all'organo amministrativo in quanto spetta agli amministratori scegliere le modalità di svolgimento dell'attività sociale e questo può avvenire direttamente attraverso una attività operativa ovvero in via mediata attraverso la partecipazione in altre società (Galgano, secondo il quale l'oggetto sociale della holding sarebbe, in altre parole, l'esercizio mediato o indiretto delle attività delle partecipate; nello stesso senso: Trib. Como, 8 febbraio 2001; Cass. n. 9100/2003).
In senso contrario, si osserva che dalla descritta operazione i soci (di minoranza) perdono il potere di controllo diretto sull'attività imprenditoriale esercitata dalla società di cui sono soci con conseguente modificazione del rischio assunto, realizzandosi in tal modo una mediazione nell'esercizio dell'impresa per la legittimità della quale sarebbe necessario il coinvolgimento dell'assemblea (Mirone; Ginevra; Paolini; nello stesso senso: Trib. Como, 23 marzo 1999; App. Milano, 22 ottobre 2001). In questa prospettiva, si afferma che il criterio discretivo per valutare la legittimità dell'acquisizione della partecipazione risiede nella possibilità, per la società, di potere continuare a svolgere la propria attività con la conseguenza che sarà ritenuta legittima l'acquisizione di quelle partecipazioni che, pur aventi ad oggetto società svolgenti imprese diverse, siano funzionali al migliore perseguimento della propria attività oppure ad una sua espansione. In assenza di tali caratteristiche l'acquisizione costituirebbe un atto estraneo all'oggetto sociale ovvero una modificazione di esso (Paolini).

In ogni caso, le decisioni di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto sociale sono riservate alla competenza dei soci, come l’art. 2479, comma 2, n. 5, del c.c. impone.
Nel caso in esame, l’attività di ristorazione che la newco andrebbe a svolgere non si può certo considerare funzionale al miglioramento o all’espansione dell’attività della s.r.l. partecipante.
Di conseguenza, pur seguendo l’orientamento più estensivo, anche in considerazione dell’entità della partecipazione assunta, che comporta il sostanziale controllo della newco, sembra opportuno procedere con una modificazione dell’oggetto sociale della s.r.l..

L’art. 25 d.lgs. 127/1991 e succ. mod. al comma 1 stabilisce che le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata che controllano un’impresa debbono redigere il bilancio consolidato.

Il primo presupposto per la redazione del bilancio consolidato, pertanto, è la natura della controllante quale società di capitali o forme giuridiche assimilate (quali società cooperative e mutue assicuratrici). L’incombenza ricade altresì, per effetto dell’art. 111 duodecies delle disp. att. c.c., sulle società di persone, qualora tutti i soci illimitatamente responsabili siano società di capitali.

Il secondo presupposto è l’esercizio del controllo su un’altra impresa, a norma dell’art. 26 del d.lgs. 127/1991.
La prima ipotesi si verifica quando una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria di altra società (art. 2359 del c.c., comma 1, n. 1). Questa ipotesi si definisce di controllo interno di diritto.
La seconda ipotesi prevista dalla norma si verifica quando una società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria: controllo interno di fatto (art. 2359 del c.c., comma 1, n. 2).
La terza ipotesi è introdotta dall’art. 26, co. 2, D.Lgs. 127/1991, il quale individua alcune ulteriori situazioni idonee a qualificare la sussistenza del requisito del controllo, stabilendo che sono, in ogni caso, considerate controllate le imprese in cui un’altra: per effetto di un contratto o di una clausola statutaria, dispone del diritto di esercitare un’influenza dominante, qualora la normativa vigente lo consenta; in base ad accordi con altri soci, controlla da sola la maggioranza dei diritti di voto. Ai fini dell’applicazione di ognuno dei predetti criteri, rilevano anche i voti spettanti alle società controllate o fiduciarie, nonché per interposta persona: non devono, invece, essere computati quelli attribuiti per conto di terzi.
Tale ipotesi fa riferimento anche alle società che sono sotto l'influenza dominante di altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali che pongono la prima in una situazione di oggettiva dipendenza economica rispetto all'altra, in quanto dal perdurare del rapporto contrattuale dipende essenzialmente la potenzialità imprenditoriale della società controllata (Campobasso). Si tratta di un controllo esterno.

Il terzo presupposto per la redazione del bilancio consolidato è l’assenza di casi di esonero di cui all’articolo 27 D.Lgs. 127/1991.
In primo luogo non sussiste l’obbligo alla redazione del bilancio consolidato quando il gruppo non supera determinati limiti dimensionali, ovvero quando la controllante, unitamente alle imprese controllate, non ha superato, per due esercizi consecutivi, due dei seguenti limiti: 20.000.000 di euro nel totale degli attivi degli stati patrimoniali; 40.000.000 di euro nel totale dei ricavi delle vendite e delle prestazioni; 250 dipendenti occupati in media durante l’esercizio.
Non sono soggette all’obbligo le sub-holding, cioè le imprese a loro volta controllate quando la controllante sia titolare di oltre il 95% delle azioni o quote dell’impresa controllata ovvero, in difetto di tale condizione, quando la redazione del bilancio consolidato non sia richiesta almeno sei mesi prima della fine dell’esercizio da tanti soci che rappresentino almeno il 5% del capitale. L’esercizio di questo esonero è condizionato al fatto che l’impresa controllante sia soggetta al diritto di uno Stato membro dell’Unione europea, rediga e sottoponga a controllo il bilancio consolidato secondo la normativa italiana ovvero secondo il diritto di altro Stato membro dell’Unione europea o in conformità ai principi contabili internazionali adottati dall’Unione europea; inoltre, che l’impresa controllata non abbia emesso valori mobiliari ammessi alla negoziazione in mercati regolamentati italiani o dell’Unione europea.
Infine, non sussiste l’obbligo quando tutte le imprese controllate sono irrilevanti, individualmente e nel loro insieme, ai fini della rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale, finanziaria e del risultato economico del gruppo; nonché quando tutte le imprese controllate hanno i requisiti per essere escluse dall’area di consolidamento ai sensi dell’articolo 28 D.Lgs. 127/1991, cioè quando: l’esercizio effettivo dei diritti della controllante è soggetto a gravi e durature restrizioni; in casi eccezionali, non è possibile ottenere tempestivamente, o senza spese sproporzionate, le necessarie informazioni; le loro azioni o quote sono possedute esclusivamente allo scopo della successiva alienazione.

Venendo al controllo esterno, quello eventualmente ravvisabile nel caso di specie, esso consiste in un condizionamento oggettivo ed esterno dell’attività sociale.
Tale controllo deriva da particolari vincoli negoziali, non essendo idonea la sola dipendenza economica a dare luogo a una situazione di controllo in senso giuridico.
A tal fine, non è rilevante un qualsiasi contratto cui consegua un’influenza rilevante, bensì è necessario che il contratto presenti peculiarità di ordine economico, ma soprattutto giuridiche che lascino pronosticare la dipendenza di una società verso la sua controparte contrattuale.
Sotto questo profilo, secondo la giurisprudenza di merito, contratti che tipicamente si prestano all’instaurazione di rapporti dominanti sono quelli di somministrazione, di agenzia, di commissione, di licenza di brevetto o di know how, soprattutto ove accompagnati da un vincolo di esclusiva.
Per configurarsi il controllo esterno, in forza del vincolo contrattuale di subordinazione una società deve essere ridotta alla condizione di società-satellite dell’altra e ciò anche per il periodo successivo alla scadenza dell’accordo.
I sintomi di una posizione contrattuale forte della controparte non dimostrano di per sé una dominanza ed insostituibilità del partner commerciale: in particolare, il controllo esterno non sussiste in ragione della sola reiterazione di ordini contrattuali ove non accompagnati da particolari (e ulteriori) vincoli contrattuali. (Tribunale di Roma, sez. III, 13 giugno 2016, n. 11925)
Da ciò se ne deduce che la mera reiterazione di rapporti negoziali aventi il medesimo oggetto, comunque sintomo di una posizione contrattuale forte di una società rispetto all’altra, dal quale può derivare anche la sostanziale imposizione dei corrispettivi della fornitura, non è comunque sufficiente ad integrare la fattispecie del controllo, in quanto la legge richiede che i rapporti contrattuali che generano quel controllo siano particolari e che dunque, sulla base di essi, la società controllata non possa autonomamente determinare le proprie scelte strategiche in ordine allo svolgimento della propria attività imprenditoriale.
Tale reiterazione di ordini nel tempo non determina, infatti, uno spostamento all’esterno, in capo a un altro soggetto, della direzione dell’attività aziendale (spostamento richiesto per integrare la fattispecie del controllo esterno), in quanto la società subfornitrice può comunque determinare le proprie scelte, come non aderire alle condizioni imposte dalla società committente.
Lo stesso dicasi per il rapporto di mono-committenza, ben potendo la società fornitrice cercare altri committenti.

Sul punto si è espressa anche la Suprema Corte, la quale ha statuito che: “la configurabilità del controllo esterno di una società su di un'altra postula la esistenza di determinati rapporti contrattuali la cui costituzione ed il cui perdurare rappresentino la condizione di esistenza e di sopravvivenza della capacità di impresa della società controllata. L'accertamento della esistenza di tali rapporti […] costituisce indagine di fatto, rimessa, come tale, all'apprezzamento del giudice di merito e sindacabile in sede di legittimità solo per aspetti di contraddizione interna all'iter logico formale della decisione, ovvero per omissione di esame di elementi determinanti per la decisione stessa” (Cass. Civ., n. 12094/2001).

Da ciò se ne deduce che il rapporto di mono-committenza tra le due società non determina necessariamente l’insorgere di un rapporto di controllo ai fini della redazione del bilancio consolidato.
Ciò è vero sempre che non sussistano clausole statutarie che determinano il diritto di esercitare un’influenza dominante da parte dell'impresa A sull'impresa B, di cui il quesito non fa menzione: in tal caso sussisterebbe il controllo che determinerebbe l'insorgenza dell'obbligo di redazione del bilancio consolidato.

Allo stesso modo, la circostanza che la società B sia soggetta ad attività di direzione e coordinamento da parte della società A non comporta automaticamente l’esistenza del controllo esterno ai sensi dell’art. 26, comma 2, del d.lgs. 127/1991, l’unico astrattamente ipotizzabile nel caso di specie, ravvisabile invece in presenza di requisiti ulteriori rispetto a quelli di cui alla fattispecie concreta del quesito, come sopra esposto; né delle altre forme di controllo ai sensi della medesima norma.
Di conseguenza, non determina di per sé l’insorgere dell’obbligo di redazione del bilancio consolidato.

Al contrario, ai sensi dell’art. 2497-sexies, si presume salvo prova contraria (presunzione relativa) che l'attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell'articolo 2359.
L’applicazione della normativa pubblicitaria relativa all’attività di direzione e coordinamento, infatti, dovrebbe ispirarsi al principio di effettività e quindi l’iscrizione presso il Registro delle imprese dovrebbe in ogni caso contemplare la società o l’ente che in concreto esercita l’attività di direzione e coordinamento, a prescindere dalla circostanza che essa consolidi il bilancio della o delle controllate ovvero eserciti su di esse il controllo ex. art. 2359 C.C. (A. Giardino)

Infine, il fatto che a monte di entrambe le società ci sia un socio persona fisica non comporta l’integrazione della fattispecie del controllo ai fini della redazione del bilancio consolidato, tanto che le norme di riferimento citate parlano esclusivamente di “società” o “imprese”, mai di soggetti persone fisiche.
Tale ultima circostanza potrebbe, eventualmente, determinare l’insorgenza di un’attività di direzione e coordinamento da parte della persona fisica titolare delle partecipazioni societarie, con conseguente individuazione di una holding (capogruppo) occulta proprio nella persona fisica, ma soltanto se l’attività da essa esercitata trascenda il normale esercizio dei diritti sociali e del controllo delle società partecipate, e venga svolta con i requisiti della professionalità e della stabilità dell'organizzazione di tale propria attività (cfr., ex multis, Cass. Civ., 6 marzo 2017, n. 5520; Cass. Civ., 13 marzo 2003, n. 3724; Cass. Civ., 26.luglio 2016, n. 15346).