Questi articoli disciplinano l'istituto della
dispensa, al quale il codice del 1865 dedicava tutta la V Sezione del Titolo IX, intitolata appunto "Delle cause di dispensa dagli uffici di tutore e protutore".
L'istituto della dispensa, come viene configurato dal nuovo codice, si differenzia sostanzialmente da quello regolato dal codice del 1865.
Intanto si sono mantenute le due forme di dispensa: legale e facoltativa su provvedimento (ora del
giudice tutelare).
Godono di dispensa
de iure, nel senso che non devono essere prescelte o nominate ad ufficio tutelare, salvo che non presentino al giudice tutelare la rinunzia alla dispensa, le persone appartenenti alle categorie enumerate nell'art.
351. Questa dispensa
de iure non configura una ipotesi di incapacità all'ufficio tutelare od altro impedimento oggettivo, ma costituisce un diritto che viene concesso a particolari personalità, in rapporto alla loro posizione e che si presume esercitato fino a prova contraria (rinunzia).
Godono della dispensa su richiesta i soggetti considerati nell'art.
352, e la dispensa ha luogo dietro provvedimento del giudice tutelare: tale provvedimento non è discrezionale, ma fondato su di un diritto soggettivo di colui che lo domanda. La differenza tra l'art. 351 e l'art. 352 consiste allora unicamente in ciò: in entrambe le ipotesi considerate da questi due articoli si riconosce un diritto alla dispensa, ma per le persone considerate nell'art. 351 la dispensa ha luogo immediatamente, mentre per le persone considerate dall'art. 352 deve essere richiesta dall'interessato e dichiarata dal giudice tutelare. Tale distinzione è però fonte di ulteriori differenze particolarmente rilevanti.
La
dispensa legale infatti impedisce la costituzione del rapporto, ostacolando la nomina; la
dispensa facoltativa tende invece a sciogliere il rapporto già costituito: ne consegue che il tutore già nominato è tenuto ad assumere l'ufficio e a mantenerlo fino a quando non sia stata nominata un'altra persona.
La domanda di dispensa deve essere presentata al giudice tutelare che deve provvedere. Se la domanda però non è presentata prima della prestazione del giuramento, s'intende che la persona designata abbia irrevocabilmente rinunziato o sia decaduta dal beneficio della dispensa. La dispensa può essere chiesta dopo la prestazione del giuramento, se la causa su cui si fonda è sopravvenuta.
Presenta particolare interesse considerare il n. 6) dell'art. 352, che riguarda la dispensa su domanda per chi ha più di tre figli minori, poiché vi si ricollegano diverse questioni.
È da notare innanzitutto come l' art. #273# codice del 1865 concedesse la dispensa su domanda al padre di cinque figli viventi, computando a tal fine nel numero dei figli viventi anche quelli morti in attività di servizio nell'esercito nazionale di terra o di mare. Adesso da una parte si è ristretto il numero dei figli, essendo sufficienti più di tre figli minori, e dall'altra, essendosi il legislatore preoccupato unicamente delle cure imposte dall'esercizio della responsabilità genitoriale sui figli minori, non viene riprodotto l'inciso dell'art. 273.
Le cause di dispensa previste dagli articoli 351 e 352 si possono verificare, tranne qualcuna, dopo che sia avvenuta l'investitura definitiva nell'ufficio di tutela: in tal caso sorge nel tutore il diritto alla dispensa successiva, e questa ha luogo automaticamente per le persone considerate nell'art. 351, a meno che non si abbia una rinunzia espressa, mentre per le persone considerate nell'art. 352 la dispensa deve essere pronunziata dal giudice tutelare su richiesta dell'interessato: il non proporre domanda di dispensa costituisce quindi in quest'ultimo caso rinunzia al relativo diritto.
Le cause indicate negli articoli 351 e 352 sono tassative, e quindi al di fuori delle ipotesi considerate in questi articoli non si può chiedere la dispensa; a differenza di quanto avveniva sotto il regime del codice del 1865, in cui veniva riconosciuta una terza specie di dispensa, nei confronti della quale non era concesso alcun diritto, ma solo si dava al consiglio di famiglia la possibilità di accordarla su richiesta dell'interessato (art. #276#). Di questa terza specie di dispensa mancano le tracce nel Libro I, in armonia alla maggiore intensità del carattere di obbligatorietà dell'ufficio di tutela.
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