Articolo 38 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

1. L’approvazione dei progetti da parte delle amministrazioni è effettuata in conformità alla legge 7 agosto 1990, n. 241, e alle disposizioni statali e regionali che regolano la materia. La procedura di cui al presente articolo si applica anche alle opere di interesse pubblico, ivi comprese quelle di cui al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, se concernenti la concessione e la gestione di opere pubbliche, oppure la concessione di servizi pubblici con opere da realizzare da parte del concessionario.

2. La procedura di cui al presente articolo non si applica se è stata già accertata la conformità del progetto di fattibilità tecnica ed economica alla pianificazione urbanistica e alla regolamentazione edilizia:

1. a) per le opere pubbliche di interesse statale, escluse quelle destinate alla difesa militare, dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentiti gli enti territoriali interessati;
2. b) per le opere pubbliche di interesse locale, dal comune, oppure dalla regione o dalla provincia autonoma interessata in caso di opere interessanti il territorio di almeno due comuni.

3. Nei casi diversi dal comma 2, l'amministrazione procedente, la stazione appaltante o l'ente concedente convoca, ai fini dell'approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica nonché della localizzazione dell'opera, una conferenza di servizi semplificata ai sensi dell'articolo 14-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, a cui partecipano tutte le amministrazioni interessate, ivi comprese le regioni, le province autonome, i comuni incisi dall'opera e le amministrazioni preposte alla tutela ambientale, del patrimonio culturale, del paesaggio e della salute. Ai fini di cui al presente articolo, per le opere di competenza statale, il Provveditorato interregionale per le opere pubbliche può agire quale amministrazione procedente, previa stipula di un accordo ai sensi dell'articolo 15 della legge n. 241 del 1990 con una pubblica amministrazione, quando non è tenuto all'espressione di un parere ai sensi dei commi 4 e 5⁽¹⁾.

4. Per le opere pubbliche di interesse statale, contestualmente alla convocazione della conferenza di servizi di cui al comma 3, L'amministrazione procedente, la stazione appaltante o l'ente concedente trasmette il progetto di fattibilità tecnica ed economica al Consiglio superiore dei lavori pubblici, o al competente Provveditorato interregionale per le opere pubbliche, ai fini dell'espressione del parere, ove previsto. Il progetto di fattibilità tecnica ed economica contiene sempre l'alternativa di progetto a consumo zero del suolo ai fini della rigenerazione urbana⁽¹⁾.

5. Il Consiglio superiore dei lavori pubblici o il Provveditorato interregionale per le opere pubbliche, se ravvisa carenze ostative al rilascio del parere favorevole, ivi comprese quelle relative agli aspetti di rigenerazione urbana, restituisce il progetto entro quindici giorni dalla sua ricezione con l’indicazione delle integrazioni o modifiche necessarie. L'amministrazione procedente, la stazione appaltante o l’ente concedente procede alle modifiche e alle integrazioni richieste entro il termine perentorio di quindici giorni dalla data di restituzione del progetto. Il Consiglio superiore o il Provveditorato interregionale esprime il parere entro il termine massimo di quarantacinque giorni dalla ricezione del progetto di fattibilità tecnica ed economica oppure entro il termine massimo di venti giorni dalla ricezione del progetto modificato o integrato. Decorsi tali termini, il parere si intende reso in senso favorevole⁽¹⁾.

6. Decorsi quindici giorni dalla trasmissione del progetto al Consiglio superiore dei lavori pubblici o al Provveditorato interregionale per le opere pubbliche o, nel caso in cui sia stato restituito a norma del comma 5, contestualmente alla trasmissione al Consiglio o al Provveditorato del progetto modificato, l'amministrazione procedente, la stazione appaltante o l’ente concedente trasmette il progetto alle autorità competenti per i provvedimenti di cui al comma 8⁽¹⁾.

7. Nel caso di opere pubbliche di interesse locale o di interesse statale per le quali non è richiesto il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici o del Provveditorato interregionale per le opere pubbliche, l'amministrazione procedente, la stazione appaltante o l’ente concedente trasmette il progetto alle autorità competenti per i provvedimenti di cui al comma 8⁽¹⁾.

8. Nel corso della conferenza di servizi sono acquisiti e valutati l’assoggettabilità alla verifica preventiva dell’interesse archeologico e della VIA valutazione di impatto ambientale, tenuto conto delle preminenti esigenze di appaltabilità dell’opera e di certezza dei tempi di realizzazione, l’esito dell’eventuale dibattito pubblico, nonché, per le opere pubbliche di interesse statale, il parere di cui ai commi 4 e 5. Le risultanze della valutazione di assoggettabilità alla verifica preventiva dell’interesse archeologico sono acquisite nel corso della conferenza dei servizi di cui al comma 3 e sono corredate, qualora non emerga la sussistenza di un interesse archeologico, delle eventuali prescrizioni relative alle attività di assistenza archeologica in corso d’opera. Qualora dalla valutazione di assoggettabilità alla verifica preventiva dell’interesse archeologico emerga l’esistenza di un interesse archeologico, il soprintendente procede ai sensi dell’allegato I.8, tenuto conto del cronoprogramma dell’opera. Gli esiti della valutazione di impatto ambientale sono comunicati dall’autorità competente alle altre amministrazioni che partecipano alla conferenza di servizi. Qualora si sia svolto il dibattito pubblico, è escluso il ricorso all’inchiesta pubblica o ad altra forma di consultazione del pubblico.

9. La conferenza di servizi si conclude nel termine di sessanta giorni dalla sua convocazione, prorogabile, su richiesta motivata delle amministrazioni preposte alla tutela degli interessi di cui all’articolo 14-quinquies, comma 1, della legge n. 241 del 1990, una sola volta per non più di dieci giorni. Si considera acquisito l’assenso delle amministrazioni che non si sono espresse nel termine di conclusione della conferenza di servizi, di quelle assenti o che abbiano espresso un dissenso non motivato o riferito a questioni che non costituiscono oggetto della conferenza medesima.

10. La determinazione conclusiva della conferenza di servizi, da adottarsi nei cinque giorni successivi alla scadenza del termine di cui al comma 9, approva il progetto e perfeziona ad ogni fine urbanistico ed edilizio l’intesa tra gli enti territoriali interessati anche ai fini della localizzazione dell’opera, della conformità urbanistica e paesaggistica dell’intervento, della risoluzione delle interferenze e delle relative opere mitigatrici e compensatrici. L’intesa tra gli enti interessati, in ordine alla localizzazione dell’opera, ha effetto di variante agli strumenti urbanistici vigenti. Essa comprende il provvedimento di valutazione di impatto ambientale, la valutazione di assoggettabilità alla verifica preventiva dell’interesse archeologico, i titoli abilitativi necessari, la dichiarazione di pubblica utilità e indifferibilità delle opere nonché il vincolo preordinato all’esproprio e consente la realizzazione di tutte le opere e attività previste nel progetto approvato. A tal fine, le comunicazioni agli interessati di cui all’articolo 14, comma 5, della legge n. 241 del 1990 tengono luogo della fase partecipativa di cui all’articolo 11 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 327 del 2001. Gli enti locali provvedono alle necessarie misure di salvaguardia delle aree interessate e delle relative fasce di rispetto e non possono autorizzare interventi edilizi incompatibili con la localizzazione dell’opera.

11. Nella procedura di cui al presente articolo, le determinazioni delle amministrazioni diverse dall'amministrazione procedente, dalla stazione appaltante o dall’ente concedente e comunque coinvolte ai sensi dell’articolo 14-bis, comma 3, della legge n. 241 del 1990, in qualsiasi caso di dissenso o non completo assenso, non possono limitarsi a esprimere contrarietà alla realizzazione delle opere o degli impianti, ma devono, tenuto conto delle circostanze del caso concreto, indicare le prescrizioni e le misure mitigatrici che rendano compatibile l’opera e possibile l’assenso, valutandone altresì i profili finanziari. Tali prescrizioni sono determinate conformemente ai principi di proporzionalità, efficacia e sostenibilità finanziaria dell’intervento risultante dal progetto originariamente presentato. Le disposizioni di cui al primo e secondo periodo si applicano, senza deroghe, a tutte le amministrazioni comunque partecipanti alla conferenza di servizi, incluse quelle titolari delle competenze in materia urbanistica, paesaggistica, archeologica e del patrimonio culturale⁽¹⁾.

12. Le disposizioni di cui al comma 11 si applicano anche ai procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore del codice, per i quali non sia ancora intervenuta la determinazione conclusiva della conferenza di servizi.

13. Per gli appalti conseguenti al ritiro, alla revoca o all’annullamento di un precedente appalto sono validi i pareri, le autorizzazioni e le intese già acquisite, purché il RUP attesti l’assenza di variazioni nel progetto e nella regolamentazione ambientale, paesaggistica e urbanistica sulla cui base i pareri, le autorizzazioni e le intese erano stati adottati. La disposizione di cui al primo periodo non si applica ai casi di ritiro, revoca o annullamento del precedente appalto per vizi o circostanze inerenti ai pareri, alle autorizzazioni o alle intese.

14. Restano ferme le disposizioni speciali vigenti per determinate tipologie di opere pubbliche di interesse nazionale, comprese quelle relative agli interventi del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), di cui al regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 febbraio 2021.