Articolo 1659 Codice Civile

Le variazioni e le aggiunte concetti generali

Per quanto possano essere ben studiati i progetti, e per quanto l' esecuzione delle opere private comporti una specie di ripetizione meccanica di elementi costruttivi, tuttavia né questa può concepirsi spinta al punto di paragonare come oggetti costruiti in serie il compimento dei vari appalti, né lo studio dei progetti si può ritenere qualcosa di talmente perfetto da non consentire, in corso d'opera, alcuna sua modifica.

Le variazioni e le aggiunte si incontrano tanto nei pubblici appalti quanto nei privati, e quello che è augurabile è che siano contenute nella minore misura possibile, sia per non sconvolgere le basi tecniche ed economiche dell' appalto come per evitare litigi, che, in ultima analisi, si risolvono in un danno per le due parti contraenti.
Posto questo primo concetto, è da aggiungere che condizione pregiudiziale in tema di variazioni ed aggiunte si è che esse non alterino l'essenza stessa del contratto. Così non si può pretendere la costruzione di uno stabilimento industriale come variante a chi appaltò una casa di civile abitazione, per quanto, per fasi intermedie si può giungere a casi ed a discussioni che investono delicate questioni di ordine tecnico e giuridico. Così, per restare nell'esempio addotto, se la casa era progettata in modo da potere essere ugualmente adibibile ad abitazione privata o ad albergo, costituisce variante accettabile l'eseguire in corso d'opera quegli adattamenti richiesti per dare alla casa l'una o l'altra destinazione definitiva, a seconda delle sopravvenute necessità del committente, e così trasformarla in albergo se si era cominciato a costruirla per abitazione privata e viceversa. Ma se invece da casa privata la si vuol trasformare in edificio industriale, con rifacimento di mura, con necessità di più robuste fondazioni e così via, non possiamo certo considerare i nuovi lavori come una variante di quelli iniziati. Tutto questo detto in linea generale, perché nei casi concreti, può influire anche l'apprezzamento delle parti, specie in relazione all' importanza delle varianti ed alla necessità di adoperare o meno mezzi d'opera diversi o più costosi di quelli precedentemente ammanniti.

Lo stesso è da dire per le aggiunte: esse possono alterare l'essenza stessa del contratto, non solo per quel che concerne l'importo, ma anche quando si debba ritenere che non siano della stessa natura delle opere appaltate. Comunque anche per le aggiunte può essere influente la volontà delle parti: così, se nella costruzione di un edificio, il committente ha scorporato gli appalti, può benissimo affidare come aggiunte all'imprenditore del rustico la fornitura degli infissi, quella degli impianti sanitari e così via, benché quel dato imprenditore non sia specialista delle forniture aggiunte.

In tema di opere pubbliche, l'Abbello ha dato un esempio il quale dimostra che vi può essere mutazione dell'essenza del contratto pur senza variazione del concetto dell'opera. "Si supponga che, nella costruzione di un ponte, il corso di un fiume o di un torrente venga addirittura a spostarsi, obbligando a costruire le opere completamente modificate, con un tracciato diverso da quello progettato. Non per questo l'oggetto del contratto cessa di essere la costruzione di un ponte su un determinato fiume o torrente; ma tuttavia non si potrà negare che la base sostanziale del contratto e anche del lavoro, è radicalmente mutata".
Nei contratti privati non sapremmo trovare un esempio così calzante: comunque in condizioni analoghe si può ritenere mutata l'essenza del contratto.


Il concordamento scritto

Il codice esige che le varianti e le aggiunte risultino da atto scritto. Nel progetto ministeriale del 1940, al corrispondente art. 648 l'inciso "l'autorizzazione si deve provare per iscritto" era sostituito dalla frase "se il committente non lo ha autorizzato nella stessa forma usata nella conclusione del contratto". Questa frase, a dire il vero, poteva prestarsi ad equivoci, perché mentre forse nella mente dei redattori era rivolta a permettere per le varianti ed aggiunte concordamenti verbali quando l'appalto era stato conferito verbalmente, nella sua rigida interpretazione poteva portare alla conseguenza di dovere esigere l'atto in forma pubblica quando con tale forma si fosse stipulato il contratto di appalto: ciò sarebbe stato eccessivo, specie se le varianti o le aggiunte non fossero state di gran mole rispetto all'entità del contratto principale. Il testo attuale lascia alle parti maggiore libertà nello scegliere la forma con la quale il committente deve manifestare il suo consenso per le varianti e aggiunte, e quindi basta anche una semplice lettera e non occorre la formalità dell'atto pubblico o anche della scrittura privata registrata.

L'atto scritto è dunque di rigore, ma mentre per i pubblici appalti è assoluto e solo in caso di estrema urgenza si può ammettere una iniziativa dell'appaltatore che deve essere prontamente ratificata, negli appalti privati vi possono essere casi che impongono la necessità di varianti. L'ipotesi e prevista nel successivo art. 1660.


Le variazioni e le aggiunte nei contratti a corpo

Tutto il ragionamento sin qui condotto, non incontra, all'atto pratico, soverchie difficoltà o non ne incontra affatto, quando siamo in presenza di contratti a misura, perché mentre per le aggiunte si può agevolmente intendere una maggiore contabilizzazione, per le varianti i criteri dedotti in contratto o nuovi ed analoghi criteri tecnici soccorrono a risolvere il problema ed a superare le difficoltà. Se non che mentre per i pubblici appalti, per i quali esiste una minuta regolamentazione, i contratti a misura rappresentano la normalità, in tema di lavori privati è consueto il contrario, vale a dire il contratto a corpo, per la più pronta semplicità di stipulazione e di liquidazione, rappresenta il tipo maggiormente in uso. Il codice del 1865 aveva presente il contratto a corpo, si può dire in modo esclusivo e dettava le norme che abbiamo anche prescritte, le quali sono di un rigore pressoché estremo. Il codice attuale mantiene il rigore per i contratti a corpo, appunto perché è possibile l' elusione del prezzo globale sotto il pretesto delle varianti ed aggiunte ed esige quindi l' espressa pattuizione, così come l' esigeva il codice precedente.
In proposito sorgono due problemi, che si presentano anche nel campo delle opere pubbliche, e cioè il primo se sia ammissibile l'eventualità di varianti ed aggiunte nei contratti a corpo e il secondo, ammessa tale eventualità, come si possa addivenire alla pattuizione di concordamento della liquidazione delle varianti ed aggiunte.

Ex prima facie dovrebbe dirsi che nei contratti a corpo dovrebbe essere esclusa qualsiasi ipotesi di aumento o di diminuzione e quindi come l'eventuale aumento di opere, anche sotto forma di variante più onerosa, va a carico dell'assuntore, così la diminuzione è a suo vantaggio. Ma questa soluzione che appare semplice, è troppo semplicista e va spesso ad urtare contro difficoltà pratiche gravissime, senza dire che la sua adozione potrebbe portare ad un indebito arricchimento od a un ingiusto danno per l'appaltatore oltre la misura tollerabile del rischio dell'appalto. Le cause che provocano varianti ed aggiunte possono essere molteplici, obiettive e subiettive e per quanto bene sia studiato un progetto, possono sempre sorgere difficoltà o necessità non previste che rendano assolutamente necessaria l'adozione di una variante ovvero di opere addizionali.

Senza entrare in maggiori dettagli, possiamo senz'altro concludere che per quanto la questione, specie nei pubblici appalti, abbia per molto tempo tormentato la mente di scrittori, tribunali e collegi arbitrali, tuttavia si è finito col riconoscere che anche nei contratti a corpo può occorrere la necessità di varianti ed aggiunte e che la remora più efficace contro eventuali abusi dell'assuntore è quella dell'accordo preventivo.
Qui nasce l'esame del secondo punto della questione, vale a dire indagare il modo come giungere a simile accordo preventivo. Mancando un elenco di prezzi unitari, occorre procedere o per divisione per parti, istituendo perciò calcoli proporzionali se ed in quanto possibili, ovvero procedendo analogicamente, istituendo quindi appositi calcoli atti a determinare il costo delle varianti e delle aggiunte. Questo secondo metodo, non scevro di difficoltà ha in sè insito il pericolo di trasformare il contratto a corpo in contratto a misura, con la conseguenza non motto lieta per il committente di vedere posto in discussione il precedente accordo globale.

473 Sono note le controversie che si sono avute sull'interpretazione dell'articolo 1640 a proposito delle variazioni e delle aggiunte apportate dall'appaltatore al progetto dell'opera concordato con il committente; sono pure noti gli sforzi fatti dalla giurisprudenza per attenuare il rigore della norma.
L'articolo 514 del progetto della Commissione reale aveva mantenuto il principio dell'art. 1640, rimettendo però al giudice la determinazione delle modificazioni necessarie per l'esecuzione dell'opera.
Ho creduto opportuno distinguere le due ipotesi (art. 537) ponendo anzitutto il principio che le modificazioni del progetto devono essere autorizzate dal committente nella stessa forma usata nella conclusione del contratto. Mi è parso infatti eccessivo richiedere il requisito della forma scritta ad substantiam nei casi in cui contratto l'appalto sia stato stipulato solo verbalmente, perché se è vero che il requisito di forma è imposto il codice per una fondamentale esigenza di certezza, tuttavia non si può negare che per contratti di piccola entità, per i quali le parti spesso si limitano ad una conclusione verbale, quel requisito di forma può comunque dar luogo a situazioni inique.
Il progetto non determinava, come invece faceva il codice, se e quando l'appaltatore avesse diritto a compenso per le modificazioni autorizzate. Perciò, integrando la disposizione, ho stabilito che la semplice autorizzazione delle modificazioni importa diritto dell'appaltatore al pagamento se il corrispettivo dell'opera è fissato per partite o in funzione della misura, mentre se il corrispettivo è a forfait il diritto dell'appaltatore al pagamento delle variazioni o delle aggiunte è condizionato all'esistenza di un'apposita stipulazione.
Sembra infatti conforme alla realtà che nel caso di determinazione globale del prezzo la modificazione di esso non consegue necessariamente l'autorizzazione di eseguire variazioni o aggiunte, dovendosi queste, in mancanza di una volontà contraria, ritenersi compresa nel prezzo convenuto.

702 In modo del tutto nuovo gli art. 1659 del c.c. e art. 1661 del c.c. regolano il problema delle variazioni al progetto dell'opera, problema che l'art. 1640 del codice del 1165 considerava da un solo profilo. Nel nuovo codice si distinguono le variazioni concordate dalle parti, le variazioni necessarie e quelle richieste esclusivamente dal committente. Sul primo punto, risolvendosi una questione agitata per il vecchio codice, si stabilisce che l'autorizzazione del committente all'esecuzione delle modificazioni deve essere provata per iscritto e che, in mancanza di stipulazione espressa, non è dovuto compenso per le variazioni o aggiunte se il prezzo dell'opera era stato globalmente determinato (art. 1659). E' parso infatti eccessivo richiedere la forma scritta ad substantiam per l'autorizzazione del committente, essendo sufficiente escludere per l'accertamento di essa l'ammissibilità della prova per testimoni; e d'altra parte è parso conforme alla realtà che, nel caso di determinazione globale del prezzo dell'opera, la modificazione di esso non consegua necessariamente all'autorizzazione di eseguire variazioni o aggiunte, dovendosi queste, in mancanza di una volontà contraria, ritenersi comprese nel prezzo convenuto. Quanto al secondo punto, basandosi sulla considerazione che a volte, per l'esecuzione dell'opera a regola d'arte, si rivela necessario apportare al progetto variazioni che possono incidere sostanzialmente sul costo e sulla struttura dell'opera, nuovo codice ha stabilito che, se le parti non si accordano, sarà il giudice che dovrà determinare le variazioni da apportare. Ma, appunto in considerazione dell'entità che queste variazioni possono assumere, ho attenuato le conseguenze pratiche della norma, accordando a entrambe le parti un diritto di recesso. L'esercizio del diritto di recesso da parte dell'appaltatore è subordinato al fatto che l'importo delle variazioni superi il sesto del prezzo complessivo convenuto (art. 1660, secondo comma), perchè è chiaro che al di là di un certo limite l'appaltatore può non avere l'attrezzatura sufficiente per il compimento delle nuove opere e può comunque risentire un pregiudizio. L'esercizio del diritto di recesso da parte del committente al di fuori della norma generale dell'art. 1671, è a sua volta subordinato al fatto che le variazioni siano di notevole entità (art. 1660, terzo comma), non potendosi costringere il committente a sopportare oneri non previsti nel contratto, la cui entità sia particolarmente notevole. In entrambi i casi il committente è tenuto a rimborsare l'appaltatore dell'importo dei lavori compiuti e a pagargli un indennizzo, la cui determinazione è affidata all'equo apprezzamento che, sulla base delle circostanze del caso concreto, il giudice farà. Infine si è concessa al committente la potestà di apportare unilateralmente variazioni al progetto, sempre che ciò non leda gli interessi dell'appaltatore, il quale avrebbe in astratto il diritto di tener fermo il contratto. Per attuare la conciliazione di questi interessi è stato stabilito che l'ammontare delle variazioni non può superare il sesto del prezzo complessivo convenuto e che l'appaltatore ha diritto al compenso per i maggiori lavori eseguiti anche se il prezzo dell'opera era stato determinato globalmente (art. 1661, primo comma). Ma se pure le variazioni siano contenute entro quel limite di valore, l'appaltatore non può essere obbligato ad eseguirle quando esse alterano notevolmente la natura dell'opera o i quantitativi delle singole categorie di lavori previsti dal contratto (art. 1661, secondo comma).