Articolo 138 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

La disciplina sovranazionale tratta il settore della difesa con disciplina speciale, autonoma e autosufficiente rispetto alla disciplina generale dei contratti pubblici. In tal senso sono tanto i “considerata” quanto i contenuti della direttiva 81/2009/CEE, confermati dalle clausole di salvaguardia delle successive direttive 24 e 25 del 2014 (cfr. l’art. 14 della direttiva 24 e l’art. 24 della direttiva 25).

Il decreto legislativo n. 50 del 2016 (v. l’art. 1, comma 6, e gli artt. 159-163) delimita, in concreto, un ambito residuale di applicazione, rinviando all’applicazione del decreto legislativo n. 208/2011, attuativo della richiamata direttiva, nonché all’art. 346 TFUE per le ipotesi in cui risultino non applicabili né il codice né il decreto legislativo. A sua volta, quest’ultimo (cfr. art. 3) prevede rinvii di compatibilità al codice, ove necessario per compensare lacune disciplinari: nella prassi, per esempio, ciò avviene diffusamente relativamente alla disciplina dei “motivi di esclusione” o al regime della garanzia di cui all’attuale art. 93. Restano affidati alla disciplina del codice disposizioni in materia di RUP, di contratti misti e di contratti aggiudicati o organizzati in base a norme internazionali.

Senza innovazioni sostanziali, nella riscrittura della disciplina si è scelto:

a) di ‘incorporare’ nel nuovo art. 136 (che sostituisce l’art. 159) l’attuale previsione di cui all’art. 1, comma 6, del decreto legislativo n. 50 del 2016, al fine di ‘ritagliare’ per esclusione l’ambito (residuale, nel senso sopra rammentato) della disciplina codicistica (con la successiva indicazione delle regole speciali);

b) di introdurre nell’art. 136 un apposito comma (il comma 2) per valorizzare la (ulteriore e generale) causa di esclusione dall’ambito del codice, correlata alla applicazione dell’art. 346 TFUE (attualmente già prevista nel comma 1 dell’art. 159);

c) di conservare gli ulteriori commi dell’attuale art. 159, che dettano disposizioni di specie, espungendo tuttavia il comma 4 bis, inopportunamente collocato in questa sede dall’art. 47-bis del decreto legislativo 30 aprile 2019, n. 34, e ricollocato nella disciplina generale delle ‘soglie’ contrattuali.

Si è preferito, relativamente ai contratti della difesa e per ragioni di concentrazione della disciplina residuale, di conservare nel corpo dell’art. 136 il riferimento sia ai concorsi di progettazione (comma 2) che alle concessioni (comma 3), per le quali, peraltro, opera un richiamo generale alla disciplina del Libro IV.

Assecondando anche in tale occasione una opzione di fondo nella redazione del codice, nelle more della approvazione, con decreto del Ministro della Difesa, delle direttive generali di cui al comma 4 dell’art. 136, la disciplina transitoria contenuta nel decreto del Presidente della Repubblica del 15 novembre 2012, n. 236, attualmente richiamata dall’art. 216, comma 20, è stata incorporata, al fine di rendere le relative disposizioni immediatamente operative, in apposito Allegato.