Articolo 48 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Il comma 1 stabilisce il principio fondamentale per la disciplina dei contratti “sotto soglia” – cioè quelli il cui valore è inferiore ai limiti fissati dal diritto UE per cui sussiste l’obbligo di applicare le procedure aperte o ristrette. Pur escludendo l’obbligo di seguire le complesse procedure previste per i contratti sopra soglia, la norma impone comunque il rispetto dei principi generali dell’evidenza pubblica, indicati nel Libro I, Parti I e II del Codice, ovvero trasparenza, concorrenza, non discriminazione, proporzionalità, efficienza e risultato.
Il legislatore conferma così l’importanza dei valori generali che regolano l’azione amministrativa, anche per affidamenti di valore contenuto.

Il comma 2 introduce un’importante eccezione: l’obbligo di applicare le procedure ordinarie, anche per contratti sotto soglia, in presenza di un interesse transfrontaliero certo. Tale concetto, mutuato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE, riguarda gli appalti le cui caratteristiche - valore, natura, localizzazione, caratteristiche specifiche dell’impresa - rendono plausibile la partecipazione di operatori economici provenienti di altri Stati membri.
In questi casi, la stazione appaltante deve applicare regole più rigorose, per garantire la piena apertura del mercato e del rispetto della concorrenza a livello europeo. Il legislatore rimette alla valutazione discrezionale dell’amministrazione l’individuazione dell’interesse transfrontaliero, purché tale valutazione sia motivata e fondata su parametri oggettivi.

Il comma 3 richiama il rispetto delle norme sul contenimento della spesa pubblica, in particolare quelle che impongono l’uso di strumenti di acquisto centralizzati o aggregati, come le convenzioni Consip, il Mercato elettronico della P.A. (MePA) e gli accordi quadro. Tali strumenti sono finalizzati a razionalizzare la spesa pubblica, favorendo economie di scala e processi di standardizzazione.

Infine, il comma 4 stabilisce il principio di applicazione residuale delle norme generali del Codice anche ai contratti sotto soglia, salvo diversa disposizione contenuta nella Parte dedicata a tali contratti (Parte II, Titolo II, Capo I). In questo modo, si assicura un’applicazione coerente dell’intero impianto normativo, pur garantendo flessibilità e semplificazione per gli affidamenti minori.

L’art. 48 detta la disciplina comune applicabile ai contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, in attuazione della lettera e) del comma 2 dell’art. 1 della legge delega n. 78 del 2022, in particolare stabilendo i principi generali cui i relativi affidamenti devono ispirarsi. Lo stesso articolo richiama poi la categoria elaborata dalla giurisprudenza europea dei contratti di interesse transfrontaliero certo, che sono sottoposti al regime proprio delle procedure ordinarie.

Il comma 1 stabilisce i principi cui devono ispirarsi l’affidamento e l’esecuzione dei contratti sottosoglia, richiamando i principi di cui al Libro I, Parti I e II, del codice, i quali, per la loro portata generale, informano tutti gli affidamenti delle stazioni appaltanti, a prescindere dal loro importo.

Il comma 2 è del tutto nuovo e prevede il regime giuridico differenziale che la stazione appaltante deve applicare agli affidamenti di importo inferiore alle soglie europee quando accerti la sussistenza di un interesse transfrontaliero. La previsione in esame tiene conto della giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, secondo la quale gli appalti di valore inferiore alle soglie UE, pur non soggetti alle norme specifiche delle direttive sugli appalti pubblici, devono essere aggiudicati in modo trasparente e competitivo se presentano un interesse transfrontaliero certo.

La previsione tiene altresì conto di quanto stabilito nella lettera della Commissione europea del 6 aprile 2022, di messa in mora dell’Italia, la quale, al punto 2.3., occupandosi della disciplina introdotta dai decreti-legge n. 76 del 2020 e n. 77 del 2021, che prevedono affidamenti diretti e procedure negoziate per l’aggiudicazione di contratti pubblici di importi inferiori alle soglie europee, ha ritenuto la suddetta disciplina violativa dei principi europei di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione, laddove non obbliga la stazione appaltante a valutare se l’appalto presenti un interesse transfrontaliero certo.

Nel decreto legislativo n. 50 del 2016 una previsione specifica sull’interesse transfrontaliero era contenuta nell’art. 97, comma 8, secondo cui l’esclusione automatica delle offerte anomale si applica ai contratti sottosoglia, che vengano aggiudicati al prezzo più basso, a condizione che non presentino interesse transfrontaliero. Ma già le Linee Guida ANAC n. 4 (aventi ad oggetto “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”) avevano optato per una previsione di portata più generale, statuendo che «per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere».

Con il comma 2 in esame si è stabilito di sottoporre l’affidamento dei contratti sottosoglia, allorquando presentino interesse transfrontaliero certo alla luce della giurisprudenza europea, alle procedure ordinarie proprie del soprasoglia, ciò al fine di non onerare le stazioni appaltanti del complesso compito di individuare quale possa essere la disciplina adeguata a tale categoria di contratti.

Con i commi 3 e 4, per i quali la relazione può essere svolta congiuntamente, si è per un verso ribadito come anche i contratti sottosoglia siano soggetti alle disposizioni concernenti il contenimento della spesa, il che dovrà orientare le stazioni appaltanti verso scelte più semplici ma non meno attente al risparmio e più in generale al buon uso del denaro pubblico; e per altro verso si chiarisce come, ove non derogate dalle disposizioni della parte I, si applicano a questi contratti le altre disposizioni del codice.