Articolo 142 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 142 disciplina un’ipotesi peculiare di esclusione dall’ambito di applicazione del Codice nei cosiddetti settori speciali, vale a dire nei casi in cui i contratti vengano aggiudicati tra soggetti che si trovano in una relazione di stretta connessione organizzativa o economica. In particolare, la norma prende in considerazione due scenari principali: da un lato, i rapporti tra joint venture costituite da più stazioni appaltanti o enti concedenti e i loro membri; dall’altro, i rapporti tra stazioni appaltanti, enti concedenti e imprese collegate.

La ratio è evidente: laddove l’affidamento avvenga all’interno di un gruppo economico, oppure all’interno di una cooperazione istituzionalizzata e stabile, non si pongono le stesse esigenze di tutela della concorrenza che giustificano l’applicazione integrale delle procedure pubblicistiche. Tuttavia, per evitare elusioni, la norma prevede precise condizioni e vincoli temporali, percentuali di fatturato e obblighi di comunicazione alla Commissione europea.

Al comma 1 viene stabilito che il Codice non si applica ai contratti aggiudicati in due situazioni:

La deroga, quindi, opera sia per i rapporti interni al sodalizio, sia per quelli tra i singoli partecipanti e la struttura collettiva. In entrambi i casi si tratta di rapporti “intra-consorzio”, che non richiedono l’apertura alla concorrenza esterna, purché sussistano le condizioni di stabilità previste al comma 3.

Il comma 2 estende la non applicabilità del Codice ai contratti tra stazioni appaltanti/enti concedenti e imprese collegate, nonché tra joint venture e imprese collegate a uno dei membri. La nozione di “impresa collegata” richiama il diritto societario e indica una relazione di controllo o influenza dominante che giustifica un trattamento unitario. Questa previsione risponde alla logica dei cosiddetti “in-house paralleli”, cioè rapporti economici tra entità che appartengono allo stesso gruppo o sono strettamente integrate, evitando così un’applicazione meccanica delle regole di gara pubblica.

Il comma 3 – come anticipato – stabilisce le condizioni per applicare la deroga prevista al comma 1: la joint venture deve essere stata costituita per lo svolgimento delle attività oggetto di affidamento, con una durata minima di 3 anni e l’atto costitutivo deve vincolare i partecipanti a rimanervi per un pari periodo. La disposizione è cruciale per evitare joint venture “occasionali” create ad hoc per eludere le regole di evidenza pubblica.

Per la deroga relativa alle imprese collegate (comma 2), il comma 4 introduce un criterio di carattere quantitativo: almeno l’80% del fatturato medio triennale dell’impresa collegata deve provenire da prestazioni rese alla stazione appaltante, all’ente concedente o alle imprese collegate. Tale soglia serve a dimostrare l’effettiva prevalenza della relazione di gruppo, giustificando l’assenza di gara in ragione della sostanziale “inerenza” delle attività all’ambito organizzativo del soggetto pubblico.

Per le imprese di recente costituzione o prive di uno storico triennale, il legislatore, al comma 5, introduce una clausola di flessibilità: è sufficiente fornire proiezioni attendibili dell’attività che dimostrino la probabilità di raggiungere il requisito dell’80% di fatturato. La disposizione evita discriminazioni verso realtà nuove, ma richiede comunque una verifica basata su elementi prognostici concreti e documentabili.

Nel caso in cui più imprese collegate forniscano servizi o lavori simili, il calcolo della soglia dell’80% si effettua cumulando i fatturati di tutte le imprese collegate che operano in quel settore. Tale regola (prevista dal comma 6) impedisce artificiose frammentazioni societarie volte ad abbassare le percentuali e rafforza l’idea che la valutazione debba essere compiuta a livello di gruppo economico complessivo.

Infine, il comma 7 introduce un obbligo di trasparenza nei confronti della Commissione europea: su richiesta, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono comunicare i nominativi delle imprese o delle joint venture interessate, la natura e il valore dei contratti, nonché gli elementi probatori delle condizioni previste dall’articolo.
Questo meccanismo consente alla Commissione di vigilare sull’applicazione corretta delle deroghe, evitando che siano utilizzate come schermo per pratiche anticoncorrenziali o elusione delle direttive europee.

L’articolo in esame ricolloca, ai fini della perimetrazione dell’ambito oggettivo dei settori speciali, le disposizioni di cui agli articoli 6 e 7 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (che prevedono una esenzione generale dalla applicazione del codice, ma concernono, appunto, soltanto i settori speciali).

La nuova collocazione di tali disposizioni si giustifica in relazione all’obiettivo di autosufficienza del Libro sui settori speciali: in tal senso le richiamate disposizioni si riferiscono, in generale, ai contratti, comprensivi – salvo espressa previsione in contrario – di appalti, concessioni e concorsi di progettazione.

In particolare, il presente articolo incorpora, in una disposizione unitaria, le esenzioni relative agli affidamenti da (e a) joint ventures e a imprese collegate, che hanno una ratio unitaria.

Nel merito, vengono sostanzialmente recepite – con minimi interventi di drafting – le previsioni: a) dell’articolo 30 della direttiva 2014/25/UE e dell’articolo 14 della direttiva 2014/23/UE; b) degli articoli 29 e 31 della direttiva 2014/25/UE e dell’articolo 13 della direttiva 2014/23/UE (ad esempio, non è sembrato necessario aggiungere alla figura generale della joint venture quella di “associazioni, consorzi o imprese comuni aventi personalità giuridica”).