Articolo 153 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 153 disciplina l’applicazione specifica delle disposizioni relative alla scelta del contraente nei settori speciali, ossia quei settori individuati dagli articoli da 146 a 152, che comprendono energia, acqua, trasporti, servizi postali e risorse naturali. La norma individua con precisione quali articoli del Codice devono essere applicati dalle stazioni appaltanti o dagli enti concedenti e introduce alcune modifiche specifiche per tenere conto delle caratteristiche dei mercati speciali, delle esigenze di trasparenza e concorrenza e dei particolari strumenti procedurali, come il dialogo competitivo e i partenariati per l’innovazione.

Il comma 1 individua gli articoli del Codice che si applicano nelle procedure di scelta del contraente nei settori speciali.
La lettera a) richiama l’art. 71 del nuovo codice appalti che regola le procedure aperte. Nei settori speciali, l’avviso di pre-informazione si intende sostituito dall’avviso periodico indicativo di cui all’Allegato II.6, Parte II.

La lettera b), invece, richiama l’art. 74 del nuovo codice appalti, che disciplina la procedura di dialogo competitivo. Nei settori speciali, qualsiasi operatore economico può richiedere di partecipare, rispondendo a un avviso di gara o a un avviso periodico indicativo, fornendo le informazioni richieste. Il termine minimo per la ricezione delle domande è normalmente di 30 giorni dalla pubblicazione del bando o dell’invito a confermare interesse e mai inferiore a 15 giorni.

La lettera c) fa riferimento agli articoli 70, comma 6 e 75, relativi ai partenariati per l’innovazione e ad altre procedure speciali di affidamento. Anche in questo contesto, qualsiasi operatore economico può presentare domanda di partecipazione in risposta a un avviso di gara o a un avviso periodico indicativo, fornendo le informazioni richieste. Il termine minimo per la ricezione delle domande è di 30 giorni, mai inferiore a 15 giorni.

La lettera d) prevede l’applicazione degli articoli 77, 78, 79 e 80, che riguardano aspetti procedurali fondamentali come la qualificazione dei partecipanti, la selezione e la gestione delle offerte. Nei settori speciali, queste disposizioni si applicano integralmente, garantendo la correttezza e la regolarità delle procedure di scelta del contraente.

Da ultimo, la lettera e) sancisce l’applicazione dell’art. 85 del nuovo codice appalti, relativo a ulteriori modalità di pubblicazione degli avvisi di gara. Anche in questo caso, la disposizione sull’avviso di pre-informazione si intende riferita all’avviso periodico indicativo, garantendo coerenza con le lettere a) e b) e favorendo un approccio semplificato, ma trasparente anche nei settori speciali.

Tenuto conto dell’esigenza di evitare vincoli procedurali ulteriori rispetto a quelli posti in ambito unionale, si è scelto di confermare i rinvii (senza clausola di compatibilità) alla disciplina sui settori generali soltanto nei casi in cui le previsioni in raffronto (dettate per i settori generali e speciali) siano effettivamente corrispondenti; si è, invece, preferito rendere autonoma la disciplina sui settori speciali in relazione agli istituti caratterizzati da un minore numero di vincoli o da una disciplina non coincidente rispetto a quella prevista per i settori generali.

Ove necessario, per segnalare alcune peculiarità dei settori speciali (di rilevanza tale da non rendere, comunque, necessaria l’introduzione di autonomi articoli), si è scelto di fornire alcune precisazioni ulteriori che si accompagnano alla clausola di rinvio e si aggiungono ad essa.

Per l’effetto, si è ritenuto, di rinviare alla disciplina in materia di procedura aperta, dettata nell’ambito dei settori generali dall’articolo 71 del codice, con la precisazione che la disposizione sull'avviso di preinformazione deve intendersi riferita all'avviso periodico indicativo.

La disciplina della procedura aperta, recata nelle direttive nn. 24 e 25 del 2014, è infatti del tutto analoga, sicché, al fine di evitare la formulazione di un articolo autonomo, riferito alla procedura aperta nell’ambito dei settori speciali, identico a quello già presente per i settori generali, si è preferito adottare la tecnica del rinvio.

Posto che l’articolo 27 della direttiva n. 24 del 2014 opera un rinvio alle informazioni richieste per il bando di gara di cui all’allegato V, parte B, sezione I, mentre l’articolo 45 della direttiva n. 25 del 2014 richiede che l’avviso periodico indicativo contenga, oltre alle informazioni richieste nell’allegato VI, parte A, sezione I, tutte le informazioni richieste nell’allegato VI, parte A, sezione II della medesima direttiva, è stato previsto un rinvio ad apposito allegato, riferito alle informazioni che devono figurare negli avvisi periodici indicativi nell’ambito dei settori speciali (lett. a)).

Si è, invece, ritenuto di formulare un nuovo articolo (il 156) in materia di procedura ristretta, tenuto conto che la disciplina dettata dalla direttiva n. 25 del 2014 si caratterizza, al riguardo, per la maggiore flessibilità rispetto a quella prevista nell’ambito dei settori generali (cfr. la maggiore discrezionalità, prevista nei settori speciali, sia per la definizione delle informazioni da fornire nell’ambito dell’avviso di indizione della gara, sia per la determinazione dei termini per la ricezione delle domande di partecipazione).

Al fine di valorizzare tali margini di flessibilità, si è preferito evitare un mero rinvio alla disciplina della procedura ristretta prevista nell’ambito dei settori generali (come avveniva sostanzialmente nell’articolo 122 del d. lgs. n. 50 del 2016), rendendo autonoma (con l’inserimento di un nuovo articolo) la disciplina della procedura ristretta nell’ambito dei settori speciali.

Si è inteso confermare il rinvio agli articoli in materia di dialogo competitivo (lett. b))e di partenariato per l’innovazione (lett. c)), specificando, tuttavia, che, nell’ambito dei settori speciali, da un lato, sono impiegabili per l’indizione della gara l’avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione e il bando di gara, dall’altro, è riconosciuta una maggiore discrezionalità degli enti aggiudicatori nella definizione dei termini minimi per la ricezione delle domande di partecipazione, di norma (“in linea di massima”, secondo quanto previsto negli articoli 48 e 49 della direttiva n. 25 del 2014) non inferiori a trenta giorni con il limite minimo di quindici giorni.

Si è inteso confermare il rinvio alle consultazioni preliminari di mercato, alla partecipazione precedente di candidati o offerenti, alle specifiche tecniche e alle etichettature, senza ulteriori specificazioni, tenuto conto che anche in ambito unionale sussiste piena corrispondenza tra le previsioni operanti nei settori generali e speciali (lett. d)).

Il rinvio alla disciplina in materia di pubblicazione a livello nazionale è stato confermato con la sola precisazione in ordine alla necessità di intendere la disposizione sull'avviso di preinformazione come riferita all'avviso periodico indicativo (lett. e)).

Si è, invece, inteso rendere autonoma la disciplina in materia di disponibilità digitale dei documenti di gara, presentando la disciplina sui settori speciali alcune peculiarità (riferite all’indizione della gara con un avviso sull’esistenza di un sistema di qualificazione e alla fissazione dei termini per la ricezione delle offerte in accordo tra l’ente aggiudicatore e i candidati selezionati) utilmente valorizzabili per formulare un apposito articolo (articolo 159).