Articolo 189 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 189 disciplina i casi in cui sia consentita la modifica delle concessioni già aggiudicate, senza che vi sia la necessità di avviare una nuova procedura di gara. Il legislatore individua una serie di ipotesi tipiche che consentono la modifica senza nuova gara, introduce criteri quantitativi (valore della modifica rispetto alla concessione iniziale) e stabilisce i limiti oltre i quali la variazione diviene sostanziale, imponendo quindi l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione.

Il comma 1 fornisce l’elenco tassativo delle ipotesi in cui è possibile modificare la concessione senza nuova gara:

Il comma 2 dispone che è sempre ammessa una variazione se di valore inferiore sia alla soglia comunitaria di cui all’articolo 8 della direttiva 2014/23/UE, sia al 10% del valore della concessione iniziale.

Il comma 3 precisa che le modifiche di cui al comma precedente non devono comunque incidere sulla natura generale della concessione. Inoltre, in caso di più variazioni successive, il calcolo deve avvenire considerando il valore complessivo netto, onde evitare artificiose frammentazioni.

La definizione di modifica sostanziale è contenuta nel comma 4. In particolare, una modifica è sostanziale quando altera la natura essenziale del contratto rispetto all’assetto iniziale. La norma individua poi quattro ipotesi tipiche:

Il comma 5 introduce un obbligo di trasparenza: nelle ipotesi di modifiche per lavori o servizi supplementari (lettera b) o per circostanze impreviste (lettera c), l’ente concedente deve pubblicare un avviso sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, contenente le informazioni prescritte dalla direttiva.

Infine, il comma 6 fissa un ulteriore limite per le modifiche previste dalle lettere a) e b) del comma 1, qualora le concessioni siano relative ad attività estranee all’allegato II della direttiva 2014/23/UE: l’aumento di valore non può superare il 50% del valore della concessione originaria.

La norma provvede al recepimento dell’articolo 43 della direttiva 2014/23/UE relativo al regime della modifica del contratto di concessione durante la sua vigenza, nonché in attuazione delle indicazioni contenute nel criterio di delega sub lettera ff).

A fronte di una non piena omogeneità del testo vigente con la direttiva, si è inteso ripartire dalle regole europee, in coerenza alle indicazioni di cui al criterio sub lettera a) della delega. Ciò anche qui a fronte dello scarso ricorso allo strumento in questione e conseguentemente ad una sostanziale scarsa operatività della stessa disciplina vigente.

La disposizione al comma 1 precisa le ipotesi specifiche in cui è possibile modificare i contratti di concessione, senza il ricorso ad una nuova procedura di aggiudicazione.

In primo luogo, è consentita tale eventualità se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi, o opzioni. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche od opzioni, nonché le condizioni alle quali possono essere impiegate e non apportano modifiche od opzioni che altererebbero la natura generale della concessione.

In secondo luogo, è consentita la modifica per lavori o servizi supplementari da parte del concessionario originario che si sono resi necessari e non erano inclusi nella concessione iniziale, ove un cambiamento di concessionario: o risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperatività tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito della concessione iniziale; ovvero comporti per l'amministrazione notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi.

In terzo luogo è consentita la modifica in caso di concorso delle seguenti condizioni: necessità di modifica determinata da circostanze che l’amministrazione diligente non ha potuto prevedere; la modifica non altera la natura generale della concessione; nel caso di concessioni aggiudicate dall'amministrazione allo scopo di svolgere un'attività diversa da quelle di cui ai settori speciali, l'eventuale aumento di valore non è superiore al 50% del valore della concessione iniziale - in caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica e tali modifiche successive non sono intese ad aggirare la disciplina.

In quarto luogo, la modifica è possibile se un nuovo concessionario sostituisce quello a cui l'amministrazione aveva inizialmente aggiudicato la concessione a causa di una delle seguenti circostanze: una clausola o opzione di revisione inequivocabile; al concessionario iniziale succede, in via universale o parziale, a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione della presente direttiva; oppure nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice stessa o l'ente aggiudicatore stesso si assumano gli obblighi del concessionario principale nei confronti dei suoi subappaltatori, ove tale possibilità sia prevista dalla legislazione nazionale; se le modifiche, a prescindere dal loro valore, non sono sostanziali.

Al comma 2 vengono individuate altre ipotesi di possibile modifica, senza necessità di una nuova procedura di aggiudicazione di una concessione se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i valori seguenti: la soglia di rilevanza europea; il 10% del valore della concessione iniziale.

Al comma 3 viene individuato un presupposto generale, valido per tutte le ipotesi: la modifica non può alterare la natura generale della concessione. In caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche.

Sempre in termini generali di presupposto il comma 4 precisa poi che la modifica va considerata sostanziale se muta sostanzialmente la natura della concessione rispetto a quella inizialmente conclusa.

Inoltre si specificano alcuni casi in cui, ex lege, la modifica è da reputarsi sostanziale, cioè al sopravvenire di una o più delle seguenti ipotesi: primo, se la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura iniziale di aggiudicazione della concessione, avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione della concessione; secondo, se la modifica cambia l'equilibrio economico della concessione a favore del concessionario in modo non previsto dalla concessione iniziale; terzo, se la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione della concessione; quarto, se un nuovo concessionario sostituisce quello cui l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore avevano inizialmente aggiudicato la concessione in casi diversi da quelli previsti al comma 1, lettera d).

A fini di chiarezza, vengono in dettaglio richiamati anche i diversi allegati alla direttiva rilevanti in ordine agli specifici punti oggetto di disciplina, nonché, nel comma 5, l’onere di procedere alla pubblicazione di un avviso nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea nelle situazioni di cui al comma 1, lettera b) e c).

In termini generali, di indicazioni ermeneutiche, la norma tiene conto di quanto ancora di recente espresso dalla giurisprudenza europea (cfr. ad es. Corte giustizia UE , sez. V , 02/09/2021 , n. 721), per cui la norma così attuata dev'essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale che prevede, da un lato, che il rinnovo di una concessione sia deciso due anni prima della sua scadenza e, dall'altro, una modifica delle modalità di pagamento del corrispettivo finanziario dovuto dal concessionario, quali stabilite nel contratto di concessione originario, in modo da garantire allo Stato nuove e maggiori entrate di bilancio, quando tale modifica non è sostanziale. Inoltre, la norma qui attuata, e conseguentemente anche quella di attuazione, dev'essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale che impone il rinnovo di un contratto di concessione senza una nuova procedura di aggiudicazione, in circostanze in cui esso è stato aggiudicato a un solo concessionario, mentre il diritto nazionale applicabile prevedeva che una tale concessione dovesse essere aggiudicata, in linea di principio, a più operatori economici, quattro al massimo, quando tale normativa nazionale costituisce l'attuazione di una clausola contenuta nel contratto di concessione originario che prevedeva l'opzione di un tale rinnovo.

Sul versante processuale, infine, la normativa stessa va intesa nel senso che un operatore economico può proporre un ricorso contro una decisione di rinnovo di una concessione per il fatto che le condizioni di esecuzione del contratto di concessione originario sono state sostanzialmente modificate, pur non avendo partecipato alla procedura di aggiudicazione originaria di tale concessione, a condizione che, nel momento in cui la concessione dev'essere rinnovata, possa dimostrare un interesse ad ottenere tale concessione.