Articolo 180 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 180 disciplina la materia delle concessioni cosiddette “miste”, ossia quelle fattispecie contrattuali in cui coesistono più prestazioni di natura diversa – lavori, servizi, forniture – la cui combinazione rende necessario stabilire quale sia la disciplina applicabile per l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto. La norma recepisce il principio secondo cui la qualificazione del contratto dipende dall’oggetto principale, inteso come la prestazione prevalente che caratterizza la concessione. In questo modo, si evita che la commistione di diverse tipologie negoziali possa essere utilizzata in modo distorsivo per sottrarre l’operazione alle regole di evidenza pubblica.

Il comma 1 stabilisce la regola generale per le concessioni che hanno ad oggetto sia lavori sia servizi. In queste ipotesi, l’aggiudicazione deve avvenire in base alle disposizioni che regolano la prestazione che costituisce l’oggetto principale della concessione. Ciò significa che se la componente prevalente è rappresentata dai lavori, si applicheranno le norme sulle concessioni di lavori; viceversa, se la componente caratterizzante riguarda i servizi, saranno determinanti le regole relative alle concessioni di servizi. Il criterio di prevalenza è funzionale a garantire una disciplina chiara ed evita che il carattere ibrido del contratto determini incertezze.

Il comma 2 prende in esame una tipologia particolare di concessioni miste: quelle che includono servizi sociali e altri servizi specifici menzionati nell’allegato IV della direttiva 2014/23/UE. In questo caso, l’oggetto principale della concessione è individuato sulla base del valore stimato più elevato tra i servizi considerati. Si tratta di un criterio quantitativo, che privilegia la dimensione economica della prestazione rispetto ad altri possibili parametri.

Il comma 3 disciplina i contratti che contengono al loro interno elementi propri della concessione ed elementi riconducibili all’appalto pubblico. In tali casi la norma stabilisce che la disciplina da applicare è quella degli appalti e non quella delle concessioni. Tale scelta risponde alla necessità di garantire il massimo grado di concorrenza e trasparenza, poiché la disciplina degli appalti è generalmente più stringente rispetto a quella delle concessioni.

Altra ipotesi, prevista dal comma 4, è quella dei contratti misti in cui le diverse prestazioni non sono oggettivamente separabili. In tali casi, il criterio dirimente per determinare la disciplina applicabile rimane quello dell’oggetto principale.
Se, invece, il contratto presenta elementi sia di una concessione di servizi sia di un contratto di forniture, l’oggetto principale è individuato in base al valore stimato più elevato tra i rispettivi servizi o forniture. Anche in questo caso emerge il richiamo al criterio quantitativo del valore economico, che consente di identificare la componente prevalente laddove la distinzione qualitativa non sia sufficiente.

Il comma 5 disciplina, infine, i contratti misti che comprendono, oltre a concessioni di lavori e servizi, anche elementi relativi a terreni, fabbricati o altri beni immobili, ovvero a diritti su tali beni. Per queste ipotesi, la regola è che il contratto venga comunque aggiudicato secondo la disciplina prevista dalla Parte del Codice dedicata alle concessioni.

La norma recepisce l'articolo 20 della direttiva 2014123/UE, prevedendo la disciplina relativa ai contratti misti di concessione.

La norma riprende il testo della precedente statuizione del 2016, la quale si presentava come innovativa per assenza nella legislazione precedente. Tuttavia, la nuova disposizione si muove sull’onda dell’esigenza di garantire una piena operatività alla direttiva – ben più dettagliata sul punto rispetto ad altre materie e alle precedenti normative europee –, consentendo, per un verso, di adottare una norma di legge più agile e – conseguentemente - di agevole applicazione da parte delle amministrazioni e, per un altro verso, di evitare possibili frizioni e disallineamenti fra norma europea e attuazione nazionale, in piena aderenza al criterio sub lettera a) della legge delega.

Sul primo versante la norma più agile mira a favorire e garantire l’esercizio di una discrezionalità responsabile da parte delle amministrazioni e, sul secondo versante, ad evitare possibili incoerenze e conseguenti contestazioni di infrazione.

Nel merito la norma precisa, in via di principio, che le concessioni aventi per oggetto sia lavori che servizi sono aggiudicate secondo le disposizioni applicabili al tipo di concessione che caratterizza l'oggetto principale del contratto (comma 1). L'articolo chiarisce quali disposizioni applicare nel caso dei contratti misti, secondo metodologie analoghe a quelle previste nei contratti misti di appalto (comma 2).

In dettaglio, si chiariscono due punti rilevanti. In primo luogo, si stabilisce – sempre in termini di principio - che nel caso di contratti misti contenenti elementi di concessioni nonché elementi di appalti pubblici, il contratto misto è aggiudicato in conformità alla disciplina degli appalti (comma 3), al fine di garantire l’applicazione derivante dal maggior dettaglio di queste ultime norme. In secondo luogo, si stabilisce – analogamente in termini di principio – che se le diverse parti di un determinato contratto sono oggettivamente non separabili, il regime giuridico applicabile è determinato in base all’oggetto principale del contratto in questione; nel caso in cui tali contratti contengano elementi sia di una concessione di servizi sia di un contratto di forniture, l’oggetto principale è determinato in base al valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi o forniture (comma 4).

La norma si fonda anche su quanto già emerso dai principi espressi in giurisprudenza sul vecchio testo, alla luce della disciplina europea di riferimento. In generale, la distinzione tra concessione e appalto di servizi si fonda sul criterio dell'assunzione del rischio operativo e delle modalità di remunerazione degli investimenti del contraente privato. La concessione di servizi instaura infatti un rapporto a titolo oneroso che prevede, quale corrispettivo per le prestazioni rese dal privato, il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione del servizio. Nel caso dell'appalto di servizi, invece, non vi è trasferimento del rischio operativo al contraente privato, che ottiene la remunerazione delle prestazioni rese mediante il corrispettivo versato dalla stazione appaltante.

Inoltre, qualora l'affidamento contempli l'esecuzione dei lavori congiuntamente alla gestione di un servizio, la linea di demarcazione tra i diversi istituti va individuata avendo di mira la direzione del nesso di strumentalità che lega gestione del servizio ed esecuzione dei lavori, nel senso che solo laddove la gestione del servizio sia servente rispetto alla costruzione delle opere è configurabile l'ipotesi della concessione di lavori pubblici; viceversa, l'inserimento dei lavori all'interno di un programma complesso rivolto alla gestione dei servizi volti a soddisfare esigenze primarie di rilievo sociale induce a ritenere che siano i lavori a porsi in termini obiettivamente accessori o secondari rispetto alla gestione delle strutture (cfr. in termini, Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2019, n. 4186).

Tali indicazioni di principio si muovono altresì nel perseguimento degli obiettivi indicati dalla lettera aa) della legge delega, anche al fine di rendere tali procedure effettivamente attrattive per gli investitori professionali, oltre che per gli operatori del mercato delle opere pubbliche e dell'erogazione dei servizi resi in concessione, garantendo la trasparenza e la pubblicità degli atti.

Il comma 5 prevede che i contratti misti che contengano elementi delle concessioni di lavori e servizi, nonché elementi delle concessioni di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni, sono aggiudicati in conformità alla disciplina della presente Parte.