Articolo 185 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L’articolo 185 fissa i principi che devono guidare l’aggiudicazione delle concessioni, con un duplice obiettivo: da un lato, garantire che la gara si fondi su un livello progettuale adeguato (“almeno il progetto di fattibilità”); dall’altro, assicurare che la valutazione delle offerte avvenga sulla base di criteri oggettivi e trasparenti, idonei a garantire una concorrenza effettiva.
La norma, inoltre, evidenzia il rilievo dei profili ambientali, sociali e innovativi, segno della volontà del legislatore di orientare la contrattualistica pubblica verso obiettivi di sostenibilità e innovazione, coerenti con i principi europei.

Il comma 1 impone che la gara sia basata almeno su un progetto di fattibilità, livello minimo progettuale che consente di definire con sufficiente chiarezza l’oggetto della concessione. Grava invece sull’aggiudicatario l’onere di predisporre il livello progettuale successivo.

Le concessioni devono essere aggiudicate in base a criteri oggettivi, tali da consentire una valutazione comparativa reale, in condizioni di concorrenza effettiva, finalizzata a garantire un vantaggio economico complessivo per l’amministrazione.

I criteri di aggiudicazione devono essere connessi all’oggetto della concessione: ciò evita arbitrarietà e consente agli operatori di predisporre offerte pertinenti. Il comma 2 esclude espressamente che all’ente concedente sia riconosciuta una libertà di scelta incondizionata.
Il legislatore indica poi, a titolo esemplificativo, tre tipologie di criteri:

Inoltre, i criteri devono essere accompagnati da requisiti che permettano una verifica concreta, così da consentire alla stazione appaltante di accertare l’attendibilità delle dichiarazioni degli operatori.
L’ente concedente ha infine l’obbligo di verificare la conformità delle offerte ai criteri stabiliti.

Il comma 3 dispone che gli enti concedenti devono elencare i criteri in ordine decrescente di importanza. Questa previsione vincola l’ente ad applicare criteri già gerarchizzati e conoscibili dagli operatori.

In via eccezionale, il comma 4 consente all’ente concedente di modificare l’ordine dei criteri qualora un’offerta proponga una soluzione innovativa e straordinaria, con prestazioni funzionali di livello superiore e imprevedibile anche da un ente diligente. La norma introduce una clausola di flessibilità, pensata per non penalizzare proposte di eccellenza che vadano oltre le previsioni ordinarie. Tuttavia, la procedura deve rispettare condizioni rigorose: l’ente deve informare tutti gli offerenti e indire un nuovo invito a presentare offerte.

Il comma 5 dispone che, prima di attribuire punteggi all’offerta economica, la commissione è tenuta a verificare l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario. Questo passaggio è cruciale perché la concessione si fonda sull’equilibrio economico-finanziario dell’operazione: un’offerta apparentemente vantaggiosa, ma basata su un piano insostenibile rischierebbe di condurre al fallimento del rapporto concessorio.

Il legislatore, al comma 6, richiede che i componenti delle commissioni siano altamente qualificati e competenti, rafforzando la professionalità e l’imparzialità degli organi incaricati delle valutazioni. Inoltre, il bando può prevedere l’oscuramento dei nomi degli operatori economici che hanno presentato le offerte, in modo da limitare condizionamenti esterni o possibili favoritismi.

La disposizione recepisce l’art. 41 della direttiva 2014/23/UE relativo ai criteri di aggiudicazione dei contratti di concessione.

A fronte di una non piena omogeneità del testo vigente con la direttiva, si è inteso ripartire dalle regole europee, in coerenza alle indicazioni di cui al criterio sub lettera a) della delega. Ciò anche a fronte dello scarso ricorso allo strumento in questione e conseguentemente ad una sostanziale scarsa operatività della stessa disciplina vigente.

Come regola generale, si statuisce (comma 1) la necessità che le concessioni siano aggiudicate, ponendo a base di gara almeno un progetto di fattibilità, sulla scorta di criteri oggettivi, coerenti ai principi di cui all’art. 172 e tali da assicurare una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore.

In termini di individuazione degli stessi (comma 2), i criteri di aggiudicazione devono essere oggettivi nel senso di connessi all'oggetto della concessione e non devono attribuire una incondizionata libertà di scelta all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore. Viene data specifica rilevanza, in coerenza con i moderni parametri di riferimento tratti anche dalla direttiva, ai criteri ambientali, sociali o relativi all'innovazione (considerando 63). Tali criteri devono essere accompagnati da requisiti che consentono di verificare efficacemente le informazioni fornite dagli offerenti. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore devono poi verificare la conformità effettiva delle offerte ai criteri di aggiudicazione.

L'ente concedente deve elencare i criteri in ordine decrescente di importanza (comma 3). Ciò in coerenza con il carattere oggettivo e con la necessità di chiarire l’ordine di priorità dell’ente concedente, sulla scorta degli interessi pubblici perseguiti.

Al comma 4 si individua una eccezione generale alla regola del comma 1, tesa a garantire – in coerenza con la natura e l’oggetto delle concessioni – adeguata importanza alle offerte innovative. In dettaglio, si prevede che, se l'amministrazione riceve un'offerta che propone una soluzione innovativa con un livello straordinario di prestazioni funzionali che non avrebbe potuto essere prevista da un'amministrazione diligente, il soggetto concedente stesso può, in via eccezionale, modificare l'ordine dei criteri di aggiudicazione per tenere conto di tale soluzione innovativa. In tal caso, l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore informa tutti gli offerenti in merito alla modifica dell'ordine di importanza ed emette un nuovo invito a presentare offerte.

In termini di requisiti, va ribadita l’importanza dell’integrazione dei requisiti in materia ambientale, sociale e di lavoro nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, nonché della scelta di criteri di selezione proporzionati, non discriminatori ed equi, la cui applicazione agli operatori economici è essenziale per garantire a questi l'effettivo accesso alle opportunità economiche offerte dalle concessioni. In particolare, la possibilità concessa ai candidati di far ricorso alle capacità di altri soggetti può essere un fattore determinante per consentire la partecipazione delle PMI. È quindi opportuno stabilire che i criteri di selezione debbano riguardare soltanto la capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori ed essere collegati all'oggetto del contratto, debbano essere indicati nel bando di concessione e non possano impedire a un operatore economico, salvo in circostanze eccezionali, di far ricorso alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con essi, qualora l'operatore dimostri all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore che disporrà delle risorse necessarie. Ciò va conseguentemente tenuto prese ai fini dell’individuazione dei criteri di aggiudicazione.

A tal fine va garantita alle amministrazioni la facoltà di applicare criteri di aggiudicazione o condizioni di esecuzione della concessione riguardanti lavori o servizi oggetto del contratto di concessione sotto ogni aspetto e in qualsiasi fase dei loro cicli di vita, dall'estrazione delle materie prime per il prodotto alla fase di smaltimento dello stesso, compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, prestazione o commercializzazione di questi lavori o servizi o in un processo specifico nel corso di una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale. Criteri e condizioni riguardanti tale processo di produzione o prestazione possono, ad esempio, consistere nel fatto che i servizi oggetto della concessione siano prestati usando macchine efficienti dal punto di vista energetico. In base alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea, vi rientrano anche criteri di aggiudicazione o condizioni di esecuzione della concessione riguardanti l'utilizzazione di prodotti del commercio equo e solidale nel corso dell'esecuzione della concessione da aggiudicare. I criteri e le condizioni riguardanti il commercio e le relative condizioni possono fare riferimento, per esempio, all'obbligo di pagare ai subappaltatori un prezzo minimo e un sovrapprezzo. Le condizioni di esecuzione della concessione basate su considerazioni ambientali potrebbero comprendere, ad esempio, la riduzione al minimo dei rifiuti o l'uso efficiente delle risorse.

I criteri di aggiudicazione o le condizioni di esecuzione della concessione riguardanti aspetti sociali del processo di produzione vanno poi applicati conformemente alla direttiva 96/71/CE, quale interpretata dalla Corte di giustizia dell'Unione europea, e non vanno scelti o applicati in modo da discriminare direttamente o indirettamente gli operatori economici di altri Stati membri o di paesi terzi che sono parti dell'accordo dell'Organizzazione mondiale del commercio sugli appalti pubblici («AAP») o degli accordi sul libero scambio ai quali l'Unione aderisce. I requisiti riguardanti le condizioni di lavoro fondamentali disciplinate dalla direttiva 96/71/CE, quali le tariffe minime salariali, devono pertanto rimanere al livello stabilito dalla legislazione nazionale o da contratti collettivi applicati in conformità del diritto dell'Unione nel contesto di tale direttiva.

In tale contesto, possono essere oggetto dei criteri di aggiudicazione o delle condizioni di esecuzione della concessione anche misure intese alla tutela della salute del personale coinvolto nel processo di esecuzione della concessione, alla promozione dell'integrazione sociale di persone svantaggiate o di membri di gruppi vulnerabili nel personale incaricato dell'esecuzione della concessione o della formazione nelle competenze richieste per la concessione in questione, purché riguardino i lavori o i servizi oggetto della concessione. Per esempio, tali criteri o condizioni possono riferirsi, tra l'altro, all'assunzione di disoccupati di lunga durata, ad azioni di formazione per disoccupati o giovani da effettuarsi nel corso dell'esecuzione della concessione da aggiudicare. Nelle specifiche tecniche le amministrazioni aggiudicatrici possono prevedere requisiti di natura sociale che caratterizzano direttamente il prodotto o servizio in questione, quali l'accessibilità per persone con disabilità o la progettazione adeguata per tutti gli utenti.

Più in generale, i criteri di aggiudicazione devono essere coerenti con i requisiti tecnici e funzionali definiti dalle amministrazioni permettano l'apertura delle concessioni alla concorrenza.

La norma si chiude con due previsioni tese a garantire la correttezza della procedura e la selezione di una proposta adeguata.

Sul primo versante, al comma 6 si prevede che i componenti delle commissioni di valutazione debbano essere altamente qualificati e competenti, quindi dotati di esperienze e qualifiche adeguate all’oggetto dell’esame. Viene altresì specificata, in termini di garanzia della riservatezza delle operazioni e degli elementi soggettivi sottesi, la facoltà per il bando di prevedere l’oscuramento dei nomi degli operatori economici che hanno presentato l’offerta.

Sul secondo versante, il comma 5 statuisce – con specifico riferimento alle valutazioni che le predette commissioni sono chiamate a svolgere - che, prima di assegnare il punteggio all’offerta economica, la commissione aggiudicatrice verifichi l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario.