Articolo 17 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

Il comma 1 onera sia le stazioni appaltanti che gli enti concedenti, prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, ad adottare un provvedimento in cui venga esternata la volontà di contrarre e siano indicati gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.

Il comma 2 prevede che in caso di affidamento diretto detto provvedimento sia direttamente costitutivo dell’affidamento e ne indica il contenuto minimo. L’esistenza di una norma specifica per l’affidamento diretto, contrapposta a quella di cui al comma 1 che riguarda le procedure, evidenzia che il primo non costituisce “procedura”.

Il comma 3 dispone che le procedure di gara devono concludersi entro precisi termini la cui fissazione in concreto è contenuta nell’allegato I.3, che ha matura regolamentare e quindi può essere modificato o integrato con questa fonte normativa, più duttile di quella legislativa. La norma è applicabile sia alle stazioni appaltanti che agli enti concedenti. La fissazione di un termine generale di conclusione delle procedure di gara potrebbe far sorgere dubbi di costituzionalità con riguardo alla sfera di autonomia delle Regioni, che possono essere superati ove si consideri che tale previsione attiene alla materia della tutela della concorrenza: la certezza dei tempi di svolgimento delle procedure di appalto favorisce infatti la maggiore partecipazione. Conseguenza del superamento del termine è la formazione di un silenzio inadempimento da parte della stazione appaltante, che legittima gli operatori economici a incardinare in sede giudiziaria la relativa azione; viene inoltre stabilito che tale comportamento della stazione appaltante costituisce violazione del dovere di buona fede, con le relative conseguenze in tema di responsabilità per lesione dell’affidamento.

Il comma 4 stabilisce che ogni concorrente può presentare una sola offerta che è vincolante per 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione, salvo diverso termine previsto dalla lex specialis di gara. La stazione appaltante e l’ente concedente possono chiedere agli offerenti il differimento del termine, dando conto nel relativo atto delle ragioni della richiesta.

Il comma 5 prevede la formulazione di una proposta di aggiudicazione alla stazione appaltante o ente concedente parte del soggetto preposto alla valutazione delle offerte, a favore del concorrente che ha presentato la migliore offerta non anomala. L’aggiudicazione viene disposta dall’organo competente della stazione appaltante o ente concedente dopo effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario, successivamente al quale il contratto potrà essere stipulato o ne potrà essere iniziata l’esecuzione in via di urgenza.

Il comma 6 prevede che l’aggiudicazione non equivalga ad accettazione dell’offerta, e che quest’ultima sia irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto.

Il comma 7 rimanda al successivo articolo 18 l’indicazione di tempi e modalità per la stipulazione del contratto.

Il comma 8 prevede che l'esecuzione del contratto non ancora stipulato possa essere egualmente iniziata con determina motivata della stazione appaltante e dell’ente concedente.

Il comma 9 indica la fattispecie in cui l’esecuzione del contratto prima della sua stipulazione è obbligatoria: si tratta di situazioni in cui a seguito di eventi oggettivamente imprevedibili, è necessario ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea.

Il comma 10, per ribadire la finalità acceleratoria della disciplina, chiarisce che la pendenza di un contenzioso sulla procedura non giustifica in alcun modo la sospensione della medesima o dell’aggiudicazione nel frattempo intervenuta, salvi i poteri cautelari del giudice amministrativo e salvi i poteri di autotutela della stazione appaltante, da esercitarsi da parte del dirigente competente.