La norma in esame, unitamente ai successivi artt.
473 bis 5 e
473 bis 6 si occupa di disciplinare l’istituto dell’ascolto del
minore.
Il minore che ha compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore, ove sia capace di discernimento, deve essere ascoltato dal giudice (c.d. ascolto diretto) nei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano (si tratta di incombente non delegabile dal giudice).
Qualche problema interpretativo si è posto con riferimento alla nozione di
capacità di discernimento, la quale può esse definita quale attitudine del soggetto alla formulazione di un giudizio valutativo in ordine alle proprie situazioni esistenziali.
Gli studi di psicologia dell’età evolutiva e di pedagogia dimostrano che dopo i 12 anni comincia il vero e proprio pensiero formale del minore, che trae conclusioni valide indipendentemente dall’osservazione sperimentale o dalla verità di fatto e inizia a giudicare gli adulti su un piano di eguaglianza e di reciprocità.
Si ritiene che siano proprio queste le ragioni che hanno indotto il legislatore italiano ad introdurre una
presunzione relativa di capacità di discernimento da parte dei minori che abbiano già compiuto i dodici anni, mentre sembra necessario un apposito accertamento preventivo di detta capacità nei minori di età inferiore, ai fini del riconoscimento del diritto ad essere ascoltati dal giudice.
Va precisato che il non aver disposto l'ascolto di un minore molto piccolo non comporta vizio di
motivazione nè la nullità del procedimento, potendosi in concreto ritenere che il medesimo sia implicitamente e soggettivamente incapace di discernimento, risultando in tal caso sufficiente il richiamo alla tenera età del medesimo.
La norma ammette, tuttavia, il supporto ed il coinvolgimento di esperti, nella parte in cui dispone che l’ascolto può avvenire “
se necessario” con l’assistenza di un esperto o un ausiliario (c.d. ascolto assistito), non ravvisandosi, invece la possibilità di delega ad un CTU.
Si precisa che le opinioni del minore devono essere tenute in considerazione avuto riguardo alla sua età e al suo grado di maturità; viene espresso il principio che il minorenne deve poter esprimere ciò che pensa in tutte le questioni che gli saranno poste dal giudice e in tutti gli aspetti che incidono sulla sua sfera personale.
Il secondo comma dispone che il giudice non proceda all’ascolto, dandone atto con
provvedimento motivato, in quattro ipotesi:
a) se esso è in contrasto con l’interesse del minore;
b) se manifestamente superfluo;
c) in caso di impossibilità fisica o psichica del minore,
d) se quest’ultimo manifesta la volontà di non essere ascoltato.
In ordine alla questione del mancato ascolto, sia la legge delega che il D.Lgs. 10.10.2022, n. 149 nulla dicono sulla conseguenza del mancato adempimento all'onere di ascolto del minore da parte del giudice.
Si ritiene preferibile la tesi secondo cui solo l'omissione ingiustificata di tale incombenza importi nullità del procedimento, in considerazione del fatto che, pur non essendo il minore parte del processo, lo stesso è pur sempre portatore di un interesse contrapposto a quello dei genitori, e pertanto la sua mancata partecipazione alla formazione del provvedimento decisorio che lo riguarda, configura violazione del
contraddittorio e dei principi del giusto processo.
Detta nullità, peraltro, avrebbe carattere assoluto e sarebbe rilevabile d'ufficio, in qualsiasi
stato e grado del procedimento e convertibile in motivo di gravame, trattandosi di nullità posta nell'interesse dei figli minori, sarebbe rilevabile
L’ultima ipotesi di mancato ascolto, connessa alla volontà dello stesso minore di non essere ascoltato, è volta ad attuare il pieno diritto del minore di non esprimere il proprio pensiero, in quanto viene data attuazione art. 46 delle linee Guida del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa per una giustizia a misura di bambino - Guidelines Child Friendly Justice - adottate il 17.11.2010, ove si ricorda che “l’essere ascoltato è un diritto del minore e non un dovere da imporgli”.
Il terzo comma, infine, prende in considerazione il caso in cui, nel corso di un procedimento non contenzioso di
volontaria giurisdizione, si prenda atto di un accordo dei genitori relativo alle condizioni di affidamento dei figli, disponendo che il giudice procede all’ascolto soltanto se necessario (l’ascolto da parte del giudice, dunque, si presenta come solo eventuale e deve avvenire in ipotesi eccezionali).
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