Articolo 669 undecies Codice di procedura civile

La norma in esame riprende l’analoga disposizione contenuta nell'abrogato art. 674, con riferimento al sequestro conservativo, nonché agli artt. 1171-1172 c.c. con riguardo ai provvedimenti nunciativi (laddove viene prevista la possibilità per il giudice di disporre le opportune cautele in caso di nuova opera e di disporre idonea garanzia per gli eventuali danni in caso di denunzia di danno temuto).

La cauzione funge da contrappeso per il caso in cui al diritto sostanziale tutelato in via provvisoria non venga riconosciuto l'esito del giudizio di merito, mirando così a garantire un riequilibrio delle parti sul piano dell'eventuale risarcimento dei danni.
E’ affidato al potere discrezionale del giudice sia l'imposizione della cauzione che la determinazione del quantum e delle modalità della prestazione; sotto il profilo temporale, tale potere può esplicarsi sia al momento dell'emanazione del provvedimento di accoglimento e di conferma dell'istanza cautelare sia nel momento in cui intervenga un provvedimento di modifica.

In particolare, per quanto concerne l'oggetto ed il contenuto del provvedimento che dispone la cauzione, si ritiene che il giudice, ex art. 119 del c.p.c., possa disporre che la stessa sia prestata, oltre che nei modi previsti dall'art. 86 delle disp. att. c.p.c., anche a mezzo di fideiussione bancaria.

È comunque indispensabile che il giudice determini soprattutto il termine entro il quale la prestazione deve avvenire, in quanto dall’inosservanza di questa disposizione ne deriva l'inefficacia del provvedimento cautelare ex art. 669 nonies del c.p.c..

Si discute se, a cauzione non ancora prestata, possa essere data esecuzione alla misura cautelare non ancora dichiarata, ed in particolare se la perdita degli effetti esecutori possa essere verificata dall'ufficiale giudiziario richiesto dell'esecuzione il quale, in caso positivo, dovrebbe rifiutare l'esecuzione.
Si ritiene che l’ufficiale giudiziario possa procedere a tale accertamento solo qualora la mancata prestazione della cauzione risulti ictu oculi, dovendo altrimenti il provvedimento essere eseguito, rinviandosi ogni questione alla competente sede cognitiva.
Secondo altra tesi, invece, la misura cautelare sarebbe già pienamente efficace fin dal momento della pronuncia del giudice e la prestazione della cauzione condiziona risolutivamente la stessa.

Ipotesi diversa ricorre allorchè non vi sia una perfetta coincidenza, in termini di modalità e termini, tra quanto disposto dal giudice nell'ordinanza concessiva e l'effettiva prestazione della cauzione; in tal caso, infatti, si ritiene che l'ufficiale giudiziario competente per l’esecuzione dovrebbe in ogni caso procedere esecutivamente, demandando ogni questione alla competente sede cognitiva.
La mancata imposizione della cauzione o la sua insufficiente quantificazione possono costituire motivo di reclamo avverso il provvedimento cautelare.

Ci si chiede poi se il provvedimento che dispone la cauzione sia modificabile e revocabile in presenza di un mutamento delle circostanze al pari di tutti gli altri provvedimenti cautelari.
Se si aderisce alla tesi secondo cui la cauzione costituisce una misura cautelare assicurativa, anche se mancante di una sua autonomia, ne consegue che il relativo provvedimento deve intendersi assoggettato al regime contenuto nella sezione a cui la norma appartiene.
Rimane, tuttavia, inapplicabile l'art. 669 duodecies del c.p.c., in quanto non è possibile procedere ad attuazione coattiva del provvedimento che dispone la cauzione (la sua mancata prestazione da luogo solo alla inefficacia del provvedimento cautelare principale).