Articolo 1377 Codice Civile

Origini e significato del passaggio consensuale della proprietà – Il consenso legittimamente manifestato

Il contratto con effetti reali, del sistema italiano e francese, si suole contrapporre a quello del diritto romano e di altri sistemi moderni, come quello germanico e svizzero, nei quali il solo consenso non trasferisce la proprietà. Come dal sistema romano del passaggio della proprietà per tradizione, si sia gradualmente venuti a quello del passaggio consensuale, è argomento che ha formato oggetto di interessanti ricerche: pare che da un lato, già sotto Giustiniano, negli strumenti traslativi si sostituisse il costituto possessorio alla tradizione effettiva, e che poi più tardi, per influsso di idee canoniche e giusnaturalistiche, si ritenesse superflua la tradizione per il passaggio di un diritto come la proprietà, che di per sè non sembra tangibile. Nondimeno non mancano scrittori che oggi male si adattano all'abbandono dei concetti romani; in generale poi si avverte che il sistema consensuale odierno ha dovuto essere temperato dalla forma scritta obbligatoria e dalla trascrizione per gl'immobili, e dalla regola che il possesso di buona fede vale titolo, per i mobili. Cosicché, secondo l'opinione di non pochi civilisti, la consensualità dei trapassi è rimasta in gran parte sommersa da queste indispensabili restrizioni ed istituzioni poste a difesa della certezza dei domini.

A noi sembra, tuttavia, che tutto questo modo di ragionare voglia essere attentamente riveduto.

Anzitutto, quando il codice parla del consenso legittimamente manifestato, esce, secondo noi, da un sistema consensuale puro, per entrare in un sistema consensuale qualificato; per gl'immobili provvede l’art. 1350, con la forma scritta obbligatoria a conferire già notevole certezza sulla esistenza e sulla portata dell'atto traslativo; per le donazioni provvede l'art. 782, anche più energicamente, imponendo l'atto pubblico. Ma inoltre, qualsiasi formalità che si istituisse da leggi ulteriori, circa la manifestazione del consenso, rimarrebbe sempre nel sistema dell'art. 1376.


Il passaggio consensuale, la legittimazione a trasferire e gli atti che la sostituiscono

In secondo luogo, si noti che questo nostro sistema consensuale qualificato, contrariamente ad un'opinione molto diffusa, non patisce affatto restrizioni ad opera della trascrizione immobiliare, né ad opera del principio che i1 possesso di buona fede, per i mobili, vale titolo; al contrario, sia la trascrizione sia la menzionata regola possessoria, integrano e perfezionano il sistema consensuale.

Invero, a parer nostro, la trascrizione non influisce già sugli effetti traslativi dell'accordo, ma, come fu giustamente osservato, supplisce al difetto di legittimazione, per rendere efficiente il consenso, di per sè stesso traslativo. In particolare si noti che la trascrizione operata dal secondo acquirente, priva il primo della possibilità di conservare, ma costui acquistò bene, fu proprietario fino a che l'altro non trascrisse; se poi, per negligenza, ha perduto l'acquisto, non si può davvero dire che l'acquisto a suo tempo non vi sia stato, per effetto appunto del consenso. E se il secondo acquirente acquistò il dominio per aver prevenuto l'avversario nella trascrizione, questo secondo acquirente si è giovato della trascrizione non già per influire sul consenso, ma per sostituire la legittimazione del dante causa, che era andata perduta con la prima alienazione, cosicché la seconda era inefficace: era inefficace però, lo si noti bene, non per insufficienza del consenso, ma perché, neanche consentendo, nessuno può dare quello che ha perduto. Ecco come la trascrizione produce gli effetti della legittimazione mancante; ma il consenso è pur necessario agli effetti traslativi, affinché la trascrizione stessa possa giovare.

Lo stesso ragionamento si deve ripetere per la regola relativa al possesso di buona fede. Il primo acquirente del cavallo che si trova nella scuderia, lo acquista per semplice consenso; se non lo va a prendere rischia di perderlo, ove il terzo si giovi acquisitivamente del possesso di buona fede. Ma costui, appunto perché in buona fede, lo acquista per effetto del consenso dell'alienante, non appena la consegna viene a porre rimedio alla mancata legittimazione dell'alienante stesso, il quale altrimenti non potrebbe trasferire un cavallo non più suo, perché già trasferito ad altri.

Da questi rilievi si scorge agevolmente come, secondo noi, non è già il principio consensuale che viene vulnerato dalle regole sulla trascrizione e sul possesso, ma è il principio che nessuno può trasmettere quello che non ha; quanto al consenso, esso costituisce sempre l’elemento vitale da cui anche la trascrizione ed il possesso attingono rilevanza. Cosicché, concludendo, il sistema nostro è molto più coerente di quello che non sembra a taluno, e conferisce al consenso una portata molto più vasta di quello che potrebbe a prima vista apparire.

Quanto poi ai benefici pratici del sistema nostro confrontato con quello romano, è da osservare che il sistema della tradizione sarebbe ottimo se il possesso si esercitasse soltanto a titolo dominicale. Ma poiché si può possedere una cosa altrui a vario titolo, e si può detenere una cosa su cui non si ha alcun diritto, così i benefici della tradizione, quanto alla pubblicità dei domini, sono tutt'altro che sicuri. E’ poi probabile che nell'antica Roma, non eccessivamente estesa, fosse relativamente facile individuare il proprietario scorgendo il detentore. Ma nel mondo moderno, e soprattutto nelle odierne metropoli, così estese e popolate come sono, lo scovare il proprietario attraverso il detentore, sia a titolo di locazione sia ad altro titolo, sarebbe difficilissimo, cosicché il beneficio della tradizione andrebbe in gran parte perduto, ed in ogni modo sarebbe di gran lunga inferiore a quello che risulta dalla possibilità di ispezionare i libri della trascrizione.

Quanto infine al sistema germanico, bisogna riconoscere che il sistema italo-francese è assai più duttile, più adatto, per gente povera ed onesta, meno formalista e, sotto certi aspetti, più raffinato, perché trasporta meglio nei trapassi dei domini l'elaborazione etica e psicologica della volontà e dei suoi vizi, quale risulta dal sistema contrattuale che congiunge ad unità le prestazioni e le controprestazioni. Quando poi si riflette che a tutte le incertezze pone rimedio l'usucapione, si può concludere, a parer nostro, che il sistema civilistico vigente in Italia ha minori difetti e maggiori pregi di quello che non sembri a chi preferisce il sistema romano antico o quello germanico moderno.


Condizioni necessarie affinché il consenso legittimamente manifestato spieghi effetti traslativi

Il consenso legittimamente prestato spiega effetti traslativi, purché si verifichino le condizioni seguenti:

1) La cosa o i1 diritto deve spettare all'alienante nel momento in cui il consenso è manifestato; chi ha alienato non è più abile a trasferire; il secondo acquirente che trascriverà, prevenendo colui che lo ha preceduto nell'acquisto, non diventa proprietario prima di trascrivere, e quando lo diventa, acquista con effetto ex nunc. Non può dirsi dunque che basti il consenso dell'alienante per trasmettergli la cosa. Lo stesso ragionamento si ripeta per la regola sul possesso di buona fede.

2) Deve trattarsi di cosa determinata, o di costituzione o di trasferimento di un diritto reale ovvero di un altro diritto. Se si tratta di una massa determinata di cose, anche se omogenee, tale massa vale come cosa determinata, anche se per taluni effetti le cose debbano essere numerate pesate o misurate.
La razionalità di queste regole è evidente, ma esse, che erano sottaciute dal codice del 1865, sono opportunamente espresse nel codice del 1942 agli articoli 1376 e 1377. L'art. 1376 parla di costituzione di diritti reali ovvero di trasferimenti di altri diritti. Che anche i diritti personali si possano trasferire, è manifesto. Si confrontino, ad esempio, gli articoli da 1260 a 1267, dai quali risultano anche regole particolari in argomento, per es. all'art. 1264. Ma dove tali regole non sono ope­rative, il principio posto all'art. 1376 fa risentire i suoi effetti, per es. quanto al pericolo dell'insolvenza del debitore. L'art. 1377 applica il principio posto all'art. 1376, per le masse determinate.
Le cose poi che non esistono ancora, possono essere bensì vendute in anticipo, ma non sono determinate né come specie né come massa, prima della loro esistenza. Tuttavia si ritiene comunemente e giustamente che, per effetto del consenso, tali cose entrino poi nel patrimonio dell'acquirente non appena sorgano. Per conseguenza, non è necessario un consenso ulteriore.

3) La volontà traslativa deve essere pura, non condizionata né a termine, perché il consenso produce l'immediato trapasso, a condizione che lo voglia produrre; nei casi in cui vi sia un termine od una condizione, il trapasso avverrà senza consenso ulteriore, quando il termine spirerà o la condizione si verificherà. Nelle obbligazioni alter­native, il trapasso si verificherà nel momento in cui la scelta sarà fatta.

4) La regola del trapasso consensuale degl'immobili non vale nelle provincie acquistata dall'Italia in seguito alla prima guerra europea 1915 - 1918. Così dispone l’art. 230 delle norme per l'attuazione del codice civile del 1942, mantenendo in vigore, per quelle provincie, il R. decreto 28 marzo 1929, n. 499_, per effetto del quale rimangono ivi in vigore le norme della cessata legislazione austriaca sugli atti formali di trasferimento in materia immobiliare.


Effetti del consenso traslativo

Gli effetti del consenso traslativo si verificano senza bisogno di atti ulteriori: è vero che l'art. 1376 parla di effetto del consenso, ma lo si deve leggere come se parlasse degli effetti del solo consenso.
Il codice del 1865, all'art. #1125#, alludeva al rischio che passava a carico dell’acquirente quantunque non fosse seguita la trascrizione. La ricordata Relazione spiega che l'inciso fu soppresso come superfluo. Giustamente è stato osservato che dal trapasso ottenuto col semplice consenso, scaturisce integra la proprietà con la sua azione reale. L'acquirente che non trascrive soccombe, di fronte al compratore che ha trascritto, ma contro ogni altro ha la rivendica senza il bisogno di trascrizione. E più generalmente parlando si insegna che dal consenso traslativo derivano le conseguenze che seguono:
a) passa il rischio a carico dell'acquirente;
b) passa la proprietà con le relative azioni reali;
c) passa il possesso in forma di costituto possessorio fino a che non segua la tradizione;
d) passa la disponibilità della cosa;
e) in caso di fallimento, la cosa trasferita esce dalla massa cedente, ed entra in quella dell'acquirente.

Quando poi l'acquirente che non ha trascritto perde la sua pro­prietà e questa si trasferisce all'acquirente che ha trascritto, tutti gli effetti dianzi rammentati passano, secondo noi, dal primo al secondo, rimanendo ad essi estraneo l'alienante che si è reso responsabile della doppia trasmissione.