Articolo 1268 Codice Civile

La delegazione passiva. Il meccanismo negoziale

Questo primo articolo contempla la delegazione (passiva) di debito, distinta da quella di semplice pagamento (v. articolo successivo) e caratterizzata dal fatto che il delegato, col suo intervento contrattuale, resta immediatamente e direttamente obbligato verso il delegatario creditore, con o senza la liberazione del vecchio debitore delegante. Secondo la consolidata dottrina, che non appare menomata dalle nuove norme in esame, il negozio delegativo consiste in un contratto trilatero, la cui perfezione si ha quindi con l'incontro concentrico delle tre dichiarazioni di volontà. La indicatavi iniziativa del delegante («assegna al creditore») sta a sottolineare l'interesse contrattuale prevalente del delegante; ma il consenso più importante è proprio quello del delegato che, nella formulazione dell'articolo, compare al terzo posto. La perfezione integrale si ha quando il delegato, accettando l'ordine, si obbliga verso il ricevente creditore. Non occorre che di tale accettazione abbia notizia il delegante, come avviene per l'ordinario proponente del contratto bilatero secondo la norma dell'art. 1326. Il caso non rientra nè in tale ipotesi nè in quella dei contratti per adesione previsti dal nuovo art. 1332, ma piuttosto è da considerare come una proposta diretta ai due soggetti con contenuto convergente («assegna» al creditore, «ordina» all'assuntore), e con la implicita intesa, secondo la natura dell'affare (art. 1327 primo comma), che la esecuzione (dichiarazione di debito verso il delegatario) importi la conclusione. Poiché è una semplice analogia questa, la norma del secondo comma (pronta notizia al proponente) non ha ragione di essere, come imperativa e specifica, ma vale come regola di condotta post-contrattuale onde evitare le eventuali responsabilità ordinarie.


I diritti e gli obblighi del delegato al pagamento

La ipotesi prevista come normale, per la intitolazione dell'articolo e per il suo contenuto, è quella della delegazione cumulativa, in cui, cioè, delegante e delegato restano ambedue obbligati verso il delegatario. Per tale ipotesi il secondo comma stabilisce una attenuata gradazione nelle due risultanti obbligazioni. Il creditore, che ha accettato l'obbligazione del terzo, deve richiedergli il pagamento prima di rivolgersi al delegante. Qui la locuzione dell'inciso allude alla posizione soggettiva precedente per cui il delegato era terzo di fronte agli altri due già legati dal vecchio rapporto. Con l'accettata obbligazione del terzo, quest'ultimo diviene contraente della delegazione; ed il secondo comma viene ad indicare il minimo vantaggio del coobbligato delegante, che è quello di vedersi escutere dopo la necessaria ed eventualmente vana richiesta all'altro nuovo obbligato. Se il creditore viene meno a quest'obbligo, che è stabilito in forma imperativa e negativa, il delegante potrà opporgli la intempestività dell'azione ed arrestarne il corso fino all'adempimento. La ragione sta nel fatto che i1 delegante, per il presupposto medesimo del contratto delegativo, ha mandato la provvista al delegato eventualmente lontano, e non può esser tenuto a tenere altri fondi a disposizione. Nel diritto cambiario la richiesta al delegato (trattario ) deve farsi nelle rigorose forme del protesto ; la cui mancanza, però, porta come sanzione la decadenza (ora prescrizione breve; art. 94 della legge 5 dicembre 1933, n. 1669) dalla azione di regresso contro il traente. Qui nemmeno potrebbero entrare in gioco le norme generali sulla colpa in caso di insolvenza sopravvenuta del delegato, poiché sul creditore incombe quell'obbligo di precedenza ma non un termine qualsiasi per richiedere il pagamento al delegato. Si intende, poi, che il creditore pur dopo il rifiuto, può agire contro chi creda e contro ambedue. Ma se preferisce escludere il delegante, a questi non rimane che agire per i danni contro il delegato in base al rapporto di provvista. Danni ordinari da misurarsi con il criterio dell'art. 55, e non più con quello dell'art. 54, perchè se il delegato, di fronte al delegatario, ha assunto una semplice obbligazione di dare, di fronte al delegante ha assunto una specifica obbligazione di fare, cioè di estinguere il debito in luogo dell'altro.


La delegazione liberativa

La norma del primo comma indica la forma rigorosa che deve assumere la dichiarazione del creditore se intende liberare i1 vecchio debitore e trasformare così la delegazione cumulativa in liberativa; o, come diceva il vecchio codice, in novativa. E’ infatti, riprodotto l'avverbio «espressamente» che si leggeva nel vecchio art. #1271# sulla delegazione novativa passiva. Questa forma intensificata di manifestazione ha una storia tutta particolare che aiuta l'interprete a ridurre in ragionevoli limiti quello che apparirebbe come un insormontabile rigore formale. Se ne è già parlato a proposito della novazione oggettiva, ove al vecchio avverbio «chiaramente» è ora sostituita la più indicativa locuzione «in modo non equivoco». Poichè qui è stata conservata la formula vecchia, giova ricordare che essa è stata sempre interpretata nel senso che non si richiedesse la sacramentale espressione liberativa, ma che bastasse anche una qualsiasi manifestazione, purchè inequivoca e precisa. Così è da intenderla anche per la norma in esame, in cui muta soltanto la denominazione dello effetto; che è liberativo invece di novativo.