Articolo 183 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

La disposizione, nel ribadire l’attuazione delle coerenti norme della direttiva 23, accorpa in un unico testo alcune previsioni sparse nel vigente articolato codicistico (artt. 171 e 172).

Nel riprendere la formulazione dettagliata della direttiva, la norma si muove in primo luogo nell’ottica di garantire la conformità al diritto europeo.

In materia, la giurisprudenza ha chiarito che la relativa procedura di scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato UE e di quelli generali relativi al codice dei contratti pubblici, tra cui quelli di trasparenza, di adeguata pubblicità, di non discriminazione, di parità di trattamento, di mutuo riconoscimento, di proporzionalità e con predeterminazione dei criteri selettivi e secondo le regole applicabili dalla normativa qui ripresa. La nuova formulazione, nel muoversi in tale ottica, mira a garantire e favorire il ricorso allo strumento in questione, sino ad ora non adeguatamente utilizzato.

Anche tale previsione si muove in diretta e coerente attuazione del criterio aa) della legge di delega.

In dettaglio, la norma riprende e adegua alla direttiva la precedente statuizione. Si dispone (comma 1) che l'aggiudicazione delle concessioni è subordinata al soddisfacimento di specifiche circostanze riferite all'offerta e all'offerente. In particolare, l'offerta deve essere conforme ai requisiti minimi prescritti dall’ente concedente che attengono (comma 2) alle condizioni e alle caratteristiche tecniche, fisiche, funzionali e giuridiche della medesima offerta. L'offerente deve ottemperare alle condizioni di partecipazione determinate nei documenti di gara con riferimento alle capacità tecniche e professionali ed alle capacità economiche e finanziarie. Gli enti concedenti forniscono, nel bando, una descrizione della concessione e delle condizioni di partecipazione e, nell’invito a presentare offerte o in altri documenti di gara, una descrizione dei criteri di aggiudicazione e, se del caso, dei requisiti da soddisfare (comma 3).

Si prevede (comma 4) che l’amministrazione possa limitare il numero di candidati o di offerenti a un livello adeguato, purché ciò avvenga in modo trasparente e sulla base di criteri oggettivi. Il numero di candidati o di offerenti invitati a partecipare deve essere sufficiente a garantire un'effettiva concorrenza. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore comunica a tutti i partecipanti la descrizione della prevista organizzazione della procedura e un termine indicativo per il suo completamento. Le eventuali modifiche sono comunicate a tutti i partecipanti e, nella misura in cui riguardino elementi indicati nel bando di concessione, rese pubbliche per tutti gli operatori economici (comma 5).

Ai sensi del l’ente concedente assicura il ricorso alla digitalizzazione della procedura secondo le norme generali in materia di appalti di cui al Libro I, Parte II. Si prevede altresì che l’utilizzo di supporti e modalità digitali garantisce la trasparenza della procedura e l’imputabilità degli atti. La norma ribadisce poi (comma 7) che gli enti concedenti possono condurre liberamente negoziazioni con i candidati e gli offerenti; in tal caso tuttavia, l’oggetto della concessione, i criteri di aggiudicazione e i requisiti minimi non possono essere modificati nel corso delle negoziazioni.

L’ultimo periodo del comma 7, inoltre, aderendo al suggerimento contenuto nel libro verde del 2004 della Commissione europea, contiene l’indicazione secondo la quale le negoziazioni sono condotte di regola attraverso un dialogo competitivo ai sensi dell’art. 74.

Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori verificano (comma 8) le condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica dei candidati.

La norma poi ribadisce che le stazioni appaltanti verifichino le condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica dei candidati o degli offerenti sulla base di certificazioni, autocertificazioni o attestati che devono essere presentati come prova. Le condizioni di partecipazione sono proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione, tenendo conto dell'oggetto della concessione e dell'obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva. Inoltre, la disposizione prevede (comma 9) che per soddisfare le suindicate condizioni di partecipazione l'operatore economico possa avvalersi delle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con gli stessi, dimostrando all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore che disporrà delle risorse necessarie per l'intera durata della concessione. Per quanto riguarda la capacità finanziaria, si prevede la facoltà per la stazione appaltante di richiedere che l'operatore economico e i soggetti in questione siano responsabili in solido dell'esecuzione del contratto. Alle stesse condizioni (comma 10), un raggruppamento di operatori economici può rare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.

La norma (comma 11) si chiude con una espressa previsione di c.d. “soccorso istruttorio”, operando un rinvio all’art. 101.