Articolo 10 Nuovo Codice Appalti (D. Lgs. 36/2023)

L'articolo 10, al comma 1, sancisce il divieto di affidare i contratti pubblici ad operatori economici nei cui riguardi sia accertata la sussistenza di cause di esclusione previste dal Codice.

Il comma 2 invece introduce il principio di tassatività delle cause di esclusione previste dagli art. 94 del nuovo codice appalti e art. 95 del nuovo codice appalti, sancendo altresì che ulteriori cause di esclusione non tipizzate sono nulle e si considerano come non apposte. Si tratta, però, di una nullità parziale in quanto colpisce solo le clausole e non l'intero bando.
La norma inoltre introduce il principio di eterointegrazione dei documenti di gara, in forza del quale le clausole di esclusione integrano di diritto i bandi e le lettere di invito. In altre parole, se il bando di gara o la lettera di invito non prevede alcuna causa di esclusione, si applicano comunque quelle previste dal Codice.

Infine, il comma 3 disciplina il principio della massima partecipazione, disponendo che le pubbliche amministrazioni possano prevedere requisiti speciali che siano proporzionati all'oggetto del contratto e tengano conto della necessità di garantire la più ampia partecipazione alla gara da parte degli operatori economici. La ratio di tale previsione è usufruire del più ampio numero possibile di offerte, al fine di valutare quelle maggiormente idonee a garantire il perseguimento del fine pubblico e del miglior risultato possibile (entrambi criteri guida per l’agire della P.A.).

La norma afferisce ai principi di delega di cui all’art. 1, comma 2, lett. a) e n) e, in conformità alle finalità perseguite, fissa principi di valenza generale che recepiscono gli orientamenti espressi dalla giurisprudenza.

Per quanto attiene alla sua struttura logica, la norma si pone in linea con altre codificazioni europee.

Quanto alle cause di esclusione, di cui all’art. 57 della Direttiva n 24, il riferimento è, in particolare, al Code de la commande publique, da ultimo aggiornato nel maggio scorso, che prevede nella “Partie législative - Titre Préliminaire” una previsione sostanzialmente equivalente al comma 1, per poi distinguere le cause di esclusione in due categorie: le “Exclusions de plein droit” e le “Exclusions à l'appréciation de l'acheteur”).

A venire in rilievo è una distinzione emergente anche dal codice vigente, che la norma in esame mira ad evidenziare con maggiore chiarezza ed immediatezza.

Il comma 2 cristallizza il principio della tassatività delle cause di esclusione, con un duplice risvolto.

Da un lato, indica la preferenza per riordinare e codificare, allo stato, in questo testo legislativo tutti motivi di esclusione, in coerenza con i principi di qualità della regolazione e coerenza sistematica. Vi è la piena consapevolezza della assenza, nel nostro ordinamento, della figura della loi organique francese, per cui non si può vietare che il legislatore in futuro possa giustapporre in ogni momento norme speciali e asistematiche alla disciplina codicistica, ma trattandosi di un principio fondamentale del codice si è voluto comunque invitare a questo sforzo sistematico in via programmatica.

Dall’altro lato, il comma comporta – stavolta con valenza precettiva e non programmatica – il divieto di introdurre cause di esclusione con fonte regolamentare o con la lex specialis del bando di gara.

In tale comma si è ritenuto altresì di inserire, accanto al principio di tassatività, quello di eterointegrazione dei bandi e delle lettere di invito, alla luce delle riflessioni emerse nell’elaborazione giurisprudenziale. Detto principio è correlato a quello di tassatività; ove venga in rilievo, infatti, un precetto previsto da una norma imperativa che impone un determinato onere ai partecipanti alla gara, la sua violazione non può che determinare l’esclusione, anche laddove il bando di gara abbia omesso di menzionare la necessità di produrre dichiarazioni o allegazioni “a pena di esclusione”. È necessario, infatti, che i requisiti indicati e previsti dalle norme imperative siano osservati dal concorrente a prescindere da una espressa previsione contenuta nel bando di gara, poiché essi hanno la funzione fondamentale di soddisfare l’interesse pubblico a che le prestazioni siano rese da soggetti adeguatamente qualificati.

Completano il comma in esame le previsioni a presidio del principio della tassatività delle cause di esclusione, imponendosi la nullità delle “clausole ulteriori” di esclusione che si pongano in contrasto con le cause previste dalla legge e con il connesso divieto per le stazioni appaltanti di introdurre cause di esclusioni ulteriori. Al riguardo, recependo l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria (cfr. n. 22 del 2020), viene specificato che le clausole nulle “si considerano non apposte”, in tal modo chiarendo che trattasi di una nullità parziale limitata alla clausola e che non si estende all’intero atto.

Il comma 3, invece, sistematizza i criteri di selezione di cui all’art. 58 della Direttiva 24, che determinano l’esclusione dalla gara per mancanza di capacità. Si considerano, in questo caso, i criteri di selezione che le stazioni appaltati sono legittimate ad introdurre, limitatamente ai requisiti speciali di carattere economico- finanziario e tecnico-professionale, alle condizioni indicate.

La previsione ricalca quanto attualmente previsto dall’art. 83, comma 2 del d.lgs. n. 80 del 2016, distinguendo tra i requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, laddove necessari, e i requisiti speciali di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale. Si introduce altresì, su suggerimento degli esperti economisti, un favor per l’accesso al mercato e per la possibilità di crescita delle PMI, compatibilmente con l’oggetto del contratto e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica.