Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 7507 del 11 novembre 2021, si è pronunciato sulla questione delle conseguenze del carattere “illeggibile” del documento informatico illustrativo dell’offerta tecnica non indicante i valori economici dei prodotti offerti (c.d. offerta economica muta).
Segnatamente, il Collegio ha ritenuto che l’inesatto o erroneo utilizzo degli strumenti digitali debba sempre restare a rischio del partecipante alla gara secondo il principio di autoresponsabilità: se un partecipante produce un documento informatico non fruibile, non è possibile cioè porre in capo alla Stazione Appaltante l’onere di decodificarlo perché ciò sarebbe contrario alla ratio sottesa a tale tipologia di procedura. Il procedimento telematico di gara, invero, ha la funzione di snellire e semplificare la procedura di affidamento e di consentire alle Pubbliche Amministrazioni di pervenire alla certa e rapida individuazione del miglior offerente, evitando una farraginosa procedura cartacea.
Le previsioni del bando e le norme tecniche per l’utilizzo delle forme digitali, pertanto, devono essere adempiute con scrupolosa diligenza dai partecipanti alla gara, i quali – come conferma il Consiglio di Stato – possono essere legittimamente esclusi in caso di non leggibilità dei documenti prodotti.
Ciò posto, il Collegio ha inoltre precisato che, nel caso in cui il documento illeggibile sia un documento relativo all’offerta tecnica, non è possibile ricorre al soccorso istruttorio.
L’art. 83 co. 9 D.lgs. 50 del 2016 è infatti chiaro nel prevedere che la procedura di soccorso istruttorio non è attivabile in relazione alle irregolarità afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica. Tale previsione deve quindi applicarsi al caso di illeggibilità del documento illustrativo dell’offerta tecnica muta, con l’effetto di escludere in radice la possibilità del soccorso.
Né risulta immaginabile – continua il Consiglio di Stato – che, a fronte dell’illeggibilità di siffatto documento informatico, la stazione appaltante si procuri un apposito software per decodificare il documento danneggiato in quanto ciò sarebbe del tutto lesivo della par condicio tra concorrenti.
Il Collegio, infine, ha puntualizzato che l’esclusione dalla procedura di gara è senz’altro legittima quando l’illeggibilità riguardi il documento illustrativo dell’offerta economica muta. Si legge nella motivazione della citata pronuncia, infatti, che quest’ultimo documento è un “elemento essenziale dell’offerta tecnica in quanto consente l’immediata individuazione dei prodotti offerti”.
Nell’affermare quanto riportato, il Consiglio di Stato ha richiamato peraltro la delibera Anac n. 834/2020, secondo la quale l’offerta muta mancante, richiesta a pena di esclusione dalla legge di gara, concorrendo a completare il contenuto informativo dell’offerta tecnica, assurge ad elemento essenziale della stessa perché ne circoscrive e puntualizza il contenuto.
Nel caso di specie, un’impresa aveva partecipato alla procedura telematica di gara al fine di aggiudicarsi un pubblico appalto per la fornitura quinquennale di sistemi diagnostici ad alcuni laboratori di analisi, presentando un’offerta c.d. muta. Nella busta telematica contenente l’offerta tecnica, nello specifico, la società aveva inserito anche un documento esplicativo, il quale tuttavia non è stato visionato dalla stazione appaltante in quanto il file informatico risultava illeggibile.
La stazione appaltante, pertanto, emanava un provvedimento di esclusione dalla gara.
Tale provvedimento (insieme ad alcuni atti connessi) era subito stato impugnato innanzi al TAR dalla società esclusa, che deduceva i vizi di violazione di legge e svariati profili di eccesso di potere, assumendo che gli atti gravati fossero lesivi della propria posizione giuridica.
Rigettata tale impugnazione, la società esclusa aveva proposto appello, contestando l’illegittimità del provvedimento di esclusione nonché la mancata attivazione del soccorso istruttorio o comunque il mancato esperimento di tentativi di riparazione del file illeggibile. L’appellante, inoltre, segnalava la non essenzialità del documento risultato illeggibile in quanto le informazioni in esso contenute potevano comunque essere dedotte da altri documenti presentati in sede di gara.
Il Consiglio di Stato, tuttavia, escluso ogni malfunzionamento dei sistemi informatici imputabile alla società che gestiva la piattaforma telematica ove si è svolta la gara, ha ritenuto l’appello infondato, operando le importanti precisazioni di cui si è dato conto.
Per il Consiglio di Stato l’offerta muta è un elemento essenziale dell’offerta tecnica, sicchè in caso di illeggibilità del documento informatico è legittima l’esclusione.
