Per comprendere quanto recentemente precisato dal Giudice amministrativo, è utile dunque esaminare brevemente gli istituti dell’avvalimento e del soccorso istruttorio, entrambi disciplinati dal Codice dei contratti pubblici [ABROGATO].
Orbene, per quanto riguarda l’avvalimento, va essenzialmente ricordato che esso è un istituto di matrice comunitaria e di forte valenza pro-concorrenziale, volto a facilitare la partecipazione alla gara d’appalto anche da parte di soggetti privi dei requisiti economici e tecnici richiesti dal bando.
Nello specifico, l’avvalimento è previsto dall’art. 89 e consiste nella possibilità di un operatore economico (c.d. ausiliato) di partecipare alla gara giovandosi dei requisiti tecnico-economici di cui è sfornito mediante la conclusione di un contratto con un altro soggetto (c.d. ausiliario), il quale mette a disposizione i mezzi e le risorse necessarie.
Relativamente, poi, al soccorso istruttorio, è sufficiente ai nostri fini rammentare che esso è un istituto previsto in generale dall’art. 6 L. 241 del 1990 e, con particolare riferimento al settore degli appalti pubblici, dall’art. 83 comma 9 D. Lgs. 59 del 2016.
Siffatto istituto è ispirato al principio del favor partecipationis nonché al principio di proporzionalità. Il legislatore reputa difatti esagerata l’esclusione di un operatore economico dalla procedura di gara solo in ragione di un’irregolarità formale: la norma citata, per questa ragione, prevede che le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possano essere sanate mediante assegnazione di un termine al concorrente, con la possibilità di quest’ultimo di rendere, integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie.
Esaminati sinteticamente tali istituti nei loro tratti essenziali, possono dunque comprendersi le motivazioni del Tar Lazio espresse nel recente provvedimento.
L’appartenenza al medesimo gruppo societario dell’impresa ausiliata e di quella ausiliaria può sanare tuttalpiù la mancata indicazione del corrispettivo in favore di quest’ultima, ma non è in grado di superare la chiara prescrizione imposta per l'avvalimento dall’art. 89 co. 1, ultimo periodo del D. Lgs. 50 del 2016.
Secondo tale norma, infatti, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria, specificazione necessaria in quanto si tratta pur sempre di due soggetti giuridici distinti. L’indicazione delle risorse messe a disposizione, pertanto, deve intendersi come elemento essenziale del contratto di avvalimento, sicchè deve nettamente escludersi la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio in relazione a tali contenuti.
Nel caso in esame, infatti, non ricorre alcuna irregolarità di tipo formale che giustifichi, secondo i dettami dell’art. 83 co. 9 D. Lgs. 50 del 2016, l’attivazione del soccorso istruttorio.
Il ricorso a tale istituto è pertanto precluso perchè, se si ammettesse la regolarizzazione postuma non di un difetto di forma ma dell’omessa indicazione delle risorse messe a disposizione, si consentirebbe:
- la produzione ex post di una dichiarazione di volontà integrativa del contratto di avvalimento, contrariamente alla ricordata ratio sottesa all’istituto del soccorso istruttorio;
- la modifica sostanziale delle dichiarazioni di gara e, conseguentemente, dell’offerta, con inammissibili ripercussioni sulla par condicio tra i partecipanti alla gara.
