È noto che l’art. 48 D. lgs. 50/2016, disciplinando gli appalti affidati a raggruppamenti temporanei di imprese (c.d. RTI), prevede, in via generale, il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti rispetto a quella risultante dall’impegno in sede di offerta.
È altrettanto noto che la norma contempla altresì un paio di ipotesi eccezionali rispetto a tale principio generale. In particolare, al comma 17, il legislatore prevede che la stazione appaltante possa proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico munito dei necessari requisiti in caso di fallimento del mandatario (o di liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o liquidazione) ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita in corso di esecuzione dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia.
Il comma 18, poi, per il caso in cui tali evenienze riguardino uno dei mandanti, dispone che il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati.
In caso di perdita dei requisiti di partecipazione da parte del mandatario o di una delle mandanti durante la fase dell’esecuzione dell’appalto, dunque, è consentita la modifica soggettiva del RTI.
Ma una siffatta modifica soggettiva è consentita anche nel caso in cui la perdita dei requisiti si verifichi non in fase di esecuzione ma in fase di gara?
Sul punto senz’altro rilevante è la previsione del comma 19 ter, introdotto nel 2017 nella norma citata, che recita “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.
La corretta interpretazione, tuttavia, è stata a lungo discussa data l’esistenza di un’antinomia normativa: per un verso, infatti, il riferimento espresso al “corso dell’esecuzione”, contenuto nei commi 17 e 18, farebbe propendere per ritenere l’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80” come limitata ad una sopravvenienza che si verifichi in quella fase; per altro verso, l’ampia dizione del comma 19-ter rende applicabili tutte le modifiche soggettive contemplate dai commi 17 e 18 (quindi anche la predetta “perdita dei requisiti di cui all’art. 80”), anche in fase di gara.
Sul punto, l’anno scorso si era infatti espressa Ad. Plen. n. 10 del 2021, affermando che i commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 consentono, per i casi di procedure concorsuali e interdittiva antimafia, solo la modificazione “in diminuzione” del raggruppamento temporaneo (cioè la a sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un RTI con un altro soggetto del raggruppamento stesso), e non anche quella cd. “per addizione”, che si verificherebbe con l’introduzione nella compagine di un soggetto ad essa esterno. Quest’ultima, infatti, costituirebbe una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammetterebbe ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza.
Tale soluzione non esplica, tuttavia, alcun effetto nomofilattico in quanto la questione era del tutto estranea rispetto al thema decidendum di quel giudizio: si è trattato, dunque, di una affermazione meramente incidentale, non conseguente ad una disamina argomentativa.
La questione è pertanto stata rimessa, con ordinanza n. 6959 del 18 ottobre 2021, all’Adunanza Plenaria, che si è pronunciata con sentenza n. 2 del 25 gennaio 2022, optando per la soluzione opposta.
Il Supremo Consesso amministrativo, infatti, ha affermato espressamente che “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.
Pertanto, precisa la Plenaria, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.
L’Adunanza Plenaria è giunta a tale conclusione risolvendo l’antinomia mediante una interpretazione costituzionalmente orientata: escludere la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, infatti, introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze e comunque perverrebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del raggruppamento in casi che ben possono essere considerate più gravi rispetto a quelli relative alla perdita di requisiti di cui all’art. 80.
La Plenaria si pronuncia sulla possibilità della modifica soggettiva in gara del RTI in caso di perdita dei requisiti di partecipazione.
