Articolo 669 quinquies Codice di procedura civile

La Legge n. 206/2021 (avente ad oggetto Delega al Governo per l'efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie) ha previsto il conferimento agli arbitri del potere di emettere misure cautelari, a condizione che le parti si siano accordate in tal senso.
Per effetto di tale previsione è stato integralmente sostituito l’art. 818 del c.p.c., il quale adesso prevede l’attribuzione agli arbitri di tale potere.
In conseguenza della modifica dell’art. 818 c.p.c. si è resa anche necessaria la modifica (realizzatasi in occasione della Riforma Cartabia) della norma in esame, deputata a disciplinare la competenza cautelare in caso di clausola compromissoria, compromesso o pendenza del giudizio arbitrale.

Il testo anteriormente vigente prevedeva che nell’ipotesi di controversie oggetto di clausola compromissoria, compromesso in arbitri, anche non rituali, ovvero di pendenza del giudizio arbitrale, la domanda doveva proporsi al giudice che sarebbe stato competente a conoscere del merito.
Con la Riforma Cartabia è stato inserito, nell’ultima parte della norma, l’inciso per cui la stessa opera “salvo quanto disposto dall’ art. 818 primo comma” del codice di procedura civile.

In verità la formulazione dell’art. 669 quinquies faceva da molto tempo discutere in relazione proprio all’esclusione della tutela cautelare in caso di arbitrato irrituale.
Secondo una tesi prevalente in dottrina, confermata anche dalla giurisprudenza prevalente, la circostanza che secondo l’art. 669 nonies del c.p.c. condizione necessaria per l'efficacia del provvedimento cautelare fosse la domanda di esecutorietà del lodo, induceva a dover ritenere che la scelta dell'arbitrato irrituale comportasse una rinuncia della tutela giurisdizionale, con esclusione pertanto del ricorso alla tutela cautelare strumentale alla emanazione del lodo irrituale (in giurisprudenza si osservava anche che non vi può essere cognizione sulla domanda cautelare se non vi è cognizione sulla futura domanda di merito).

Un contrapposto orientamento giurisprudenziale, invece, risultava incline ad ammettere la tutela cautelare in ogni ipotesi di arbitrato.
Su tale questione è finita per pronunciarsi la Corte Costituzionale con sentenza n. 320/2002, la quale, tuttavia, ritenne la questione inammissibile in quanto l'interpretazione della volontà del legislatore spettava alla giurisprudenza di merito.

La prima disposizione, in materia di rito cautelare, che è stata rimodellata con la Legge n. 80/2005 fu proprio la norma in esame, avendo il legislatore riconosciuto al giudice ordinario di emettere provvedimenti cautelari anche nel caso in cui la controversia fosse devoluta ad un arbitrato (in tal modo si riuscì a risolvere il contrasto a cui sopra si è fatto cenno).
Tuttavia, malgrado il suddetto intervento normativo, alcune questioni sono state lasciate irrisolte, non risultando, ad esempio, nulla previsto in ordine alla perdita di efficacia dell'accordo compromissorio in caso di concessione della misura cautelare.

Parte della dottrina riteneva che l'accoglimento ante causam della misura cautelare comportasse la perdita di efficacia dell'accordo compromissorio con conseguente onere di iniziare il giudizio il merito (in tal senso si argomentava dalla considerazione secondo cui l'inefficacia troverebbe la sua ragione nel fatto che l'accertamento del periculum da parte del giudice della domanda cautelare dimostrerebbe una patologia dei rapporti sostanziali tra le parti e quindi del venir meno di quella situazione di normalità supposta); nell'ipotesi di rigetto, invece, la competenza dell'arbitro irrituale rimarrebbe intatta.

Secondo un diverso orientamento, invece, troverebbe applicazione analogica il comma 5 dell’art. 669 octies del c.p.c. (norma che si riferisce anche all'arbitrato libero), nella parte in cui indica che l'efficacia del provvedimento è subordinata all'esercizio del giudizio di merito.