Articolo 72 bis Codice del consumo

La disposizione in esame impone a carico dell’operatore che conclude contratti di
multiproprietà l’obbligo di prestare una fideiussione bancaria o assicurativa, riproponendo così un’analoga disposizione contenuta nel previgente art. 76 cod. cons.

Occorre distinguere a seconda che l’oggetto del contratto di multiproprietà consista, o meno, in un alloggio in corso di costruzione, poiché solo nel caso di alloggio in corso di costruzione la fideiussione deve essere rilasciata a garanzia dell’ultimazione dei lavori.
Tale forma di garanzia va tenuta distinta da quella che il costruttore deve prestare, a pena di nullità del contratto, ai sensi dell’ art. 2, d.lgs. n. 122/2005 recante “Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire”.
Si tratta di garanzie aventi una diversa ratio in quanto, mentre l’oggetto della garanzia prevista dalla norma in esame è dato dalla sola ultimazione dei lavori, con la garanzia di cui all’ art. 2, d.lgs. n. 122/2005 si vuole garantire la restituzione delle somme e del valore di ogni eventuale corrispettivo effettivamente riscosso e dei relativi interessi legali maturati fino al momento del verificarsi della situazione di crisi.

Il formulario informativo di cui all’ allegato II bis del cod. cons fa menzione, allorché il contratto di multiproprietà abbia ad oggetto un alloggio in costruzione, ad una garanzia con riguardo non solo al completamento dell’alloggio, ma anche “al rimborso di ogni pagamento effettuato qualora l’alloggio non sia completato ed eventuali condizioni che disciplinano il funzionamento di tali garanzie”.
Tale formulazione ha fatto sorgere il dubbio se la disposizione contenuta nel formulario sia essa stessa fonte di un obbligo per l’operatore di prestare anche quest’ultimo tipo di garanzia, ovvero se contempli l’obbligo di fornire le informazioni sull’esistenza di una fideiussione del genere soltanto nel caso in cui detta garanzia sia stata volontariamente prestata.

Il primo comma impone all’operatore di prestare una fideiussione “a garanzia della corretta esecuzione del contratto”.
Dubbi sono sorti se una garanzia di tale tipo debba essere prestata anche in caso di contratti aventi ad oggetto immobili in corso di costruzione, ovvero se ci si debba limitare alla sola fideiussione di cui al comma 2.
Si ritiene preferibile la tesi del cumulo delle due fideiussioni, considerato che le stesse hanno finalità diverse (la garanzia dell’ultimazione dei lavori non copre anche la corretta esecuzione del contratto).
Peraltro, una conferma in tal senso la si ricava anche dalla lettura del comma 3 della norma in esame, il quale fa riferimento alla necessaria menzione delle fideiussioni, utilizzando il plurale.

Come risulta espressamente previsto dalla norma, la garanzia per la corretta esecuzione del contratto deve essere rilasciata unicamente dagli operatori che:
a) non abbiano la forma giuridica di società di capitali;
b) abbiano un capitale sociale versato inferiore a 5.500.000 euro;
c) non abbiano sede legale e sedi secondarie nel territorio dello Stato.

L’uso al comma 1 della disgiuntiva “ovvero” induce a far ritenere che, per far sorgere l’obbligo del rilascio della fideiussione, sia sufficiente la ricorrenza di una di esse.
A una di queste condizioni deve poi aggiungersi la c.d. condizione geografica: l’operatore non deve avere sede legale e sedi secondarie nel territorio dello Stato (ciò lo si ricava dall’utilizzo della congiuntiva “e”).
In ordine a quest’ultima condizione, non viene precisato a quale Stato ci si intenda riferire, se allo Stato di residenza del consumatore ovvero allo Stato in cui si trova il bene oggetto del contratto di multiproprietà; si ritiene da preferire l’interpretazione a favore dello Stato di residenza del consumatore, in quanto si consente una tutela del contraente non professionale.

Il terzo comma prevede che delle fideiussioni se ne debba fare menzione nel contratto a pena di nullità.
Secondo un’interpretazione letterale della norma, la nullità del contratto di multiproprietà potrebbe essere dichiarata anche nel caso in cui la garanzia sia stata effettivamente prestata, ma l’operatone non abbia fatto menzione della stessa nel contratto.
Parte della dottrina riconduce la mancata menzione ad una mera inosservanza di carattere sostanziale, piuttosto che formale, ammettendo che la nullità del contratto possa essere evitata dall’operatore mediante una successiva integrazione del testo del contratto.
Qualora, invece, si voglia preferire la tesi secondo cui solo l’effettiva mancanza della fideiussione può essere idonea a rendere nullo il contratto, allora la disposizione in esame dovrebbe interpretarsi in senso abrogativo, sostituendo la parola “menzione” con la parola “prestazione”.

L’ultimo comma esclude la circostanza che al consumatore sia imposta la preventiva escussione dell’operatore; pertanto, rimane fermo per il fideiussore il diritto di far valere tutte le eccezioni che avrebbe potuto far valere l’operatore (non si tratta di garanzie a prima richiesta o senza eccezioni).