Articolo 1859 Codice Civile

Lo sconto cambiario. Effetti della girata

La norma contenuta nella prima parte dell’articolo costituisce indubbiamente un notevole miglioramento rispetto a quella espressa del progetto del codice di commercio del 1940 all’art. 443. Lì si diceva infatti che “Se lo sconto avviene mediante girata di cambiali, la banca, nel caso di mancato pagamento da parte dell’obbligato o del trattario, ha nei confronti dello scontatario i diritti che competono al possessore della cambiale”. Formula che non riusciva totalmente ad ottenere il risultato e lo scopo di attribuire allo scontante, oltre che l’azione cambiaria, anche l’azione causale derivante dal contratto di sconto.

Con riferimento alla nozione fornita nell’articolo precedente, qui, con l’impiego della formula ipotetica, viene confermata la possibilità che il contratto di sconto possa ottenere la propria stipulazione indipendentemente dalla girata di una cambiale. Tale possibilità conferma poi ulteriormente che il contratto di sconto non può considerarsi immedesimato nella girata del titolo cambiario.

Dopo aver nell’art. 1858 definito lo sconto come contratto mediante il quale la banca concede al cliente un prestito mediante la cessione pro solvendo a se stessa di un credito del cliente verso terzi, il legislatore logicamente fissa positivamente le conseguenze in ordine agli atti attraverso i quali giunge ad espletamento l’operazione stessa. Viene confermato che il legislatore ha voluto adottare per lo sconto il principio dell’autonomia dell’operazione e quindi della preesistenza e permanenza del rapporto di prestito sottostante. Alla girata cambiaria rimane sottostante il rapporto causale costituito dallo stesso contratto di sconto.

Il risultato sancito dal legislatore è peraltro pienamente conforme al principio accolto dalla legge cambiaria (R. D. L. 14 dicembre 1933, n. 1669) all’art. 66, per il quale “se dal rapporto che diede causa alla emissione o alla trasmissione della cambiale derivi un’azione, questa permane nonostante l’emissione o la trasmissione della cambiale, salvo che si provi che vi fu novazione”.

Data la presenza di un contratto di sconto, rimane esplicitamente esclusa una volontà di novazione, e discende di conseguenza che alla girata deve attribuirsi esclusivamente la funzione di modalità esecutiva del negozio fondamentale. In caso di mancato pagamento del titolo, allo scontante spettano tutti i diritti derivanti dal titolo e quindi l’azione di regresso verso gli obbligati cambiari eventualmente e al tempo stesso – ove non ottenga il pagamento – l’azione causale contro lo scontatario sulla base del contratto di sconto, azione che gli spetterà anche ove i1 pagamento non ottenga l'azione causale sulla base dcl contratto di sconto ; azione che gli spetterà anche ove sia decaduto dall'azione di regresso. La messa in atto dell’ azione causate rimane bensì soggetta al rispetto del meccanismo cambiario e quindi subordinata all'accertamento mediante pro­testo della mancata accettazione o del mancato pagamento, nonché all’ offerta al debitore scontatario della restituzione della cambiale o del suo deposito.

In ordine appunto a tale meccanismo ed al principio per cui per l'esperimento dell'azione causale si ha ancora che essa potrà essere ostacolata dal fatto the la banca scontatrice abbia trascurato di conservare allo scontatario stesso le azioni di regresso che potevano competergli (art. 66, 2⁰ cpv. della Legge cambiaria). Tale obbligo della banca nei confronti del proprio cliente scontatario risulta dalla stessa natura di contratto di cessione pro solvendo insito nel trasferimento del titolo cambiario, in base al quale essa viene ad essere tenuta a preservare to scontatario dal danno eventuale della perdita dei diritti discendenti dal titolo.


Sconto di tratte non accettate o con clausola senza accettazione

Già da tempo la dottrina e la pratica avevano denunciato, in occasione del contratto di sconto, una grave difficoltà discendente precisamente dalla possibilità che la cambiale girata alla banca non venisse accettata oppure per il caso che essa portasse la clausola senza accettazione e ciò particolarmente in ordine alle eventuali controversie che da questa situazione potevano originarsi per effetto del fallimento del traente.

Il legislatore ha voluto esplicitamente eliminare tali controversie e fissare una disciplina idonea alla tutela tanto della banca che dei terzi creditori del traente scontatario.

La giurisprudenza, di fronte allo sconto di tratte non accettate (e lo stesso si dica di fronte alle tratte fornite di clausola senza accettazione ebbe a sostenere che sopraggiunto il fallimento del cliente, a curatore avesse diritto a diffidare il trattario a non accettare la tratta scontata e a non pagare il suo debitore o altri per lui. Riteneva cosi che per effetto del fallimento la banca scontatrice venisse a perdere ogni azione di credito verso il trattario e solo venisse a conservare verso il fallimento soltanto l'azione cambiaria di regresso, se ed in quanto debitamente conservata ed esercitata.

Questa soluzione destava la più netta e decisa opposizione nella dottrina che sosteneva che la conseguenza di ridurre l'azione di regresso alla 501a azione cambiaria, inibendo l'azione diretta extra-cambiaria, fosse del tutto contraria ad ogni fondamento logico e dogmatico. Contro il fondamentale argomento della necessità di tutela dei creditori della massa fallimentare, la dottrina opponeva che lo sconto di una sola (accettata oppure no), significando sconto del credito, e che non dovesse considerarsi sconto di un futuro credito cambiario.

Dato che la girata nello sconto rappresenta non solo il rapporto cambiario tra il traente, girante e giratario, ma anche rappresenta il sottostante rapporto di cessione pro solvendo del primo al secondo, si deduceva che, per quanto finché non intervenga l’accettazione della tratta, il credito non sia un credito cambiario, ciò non comporta che il credito non esista. Per superare le difficoltà opposte dall’intervento della procedura concorsuale si concludeva quindi che la banca scontatrice dovesse dimostrare di essersi attenuta all’art. 1559 del codice civile del 1865 e solo in mancanza di ciò si sarebbe potuto acconsentire lo spossessamento del credito verso il traente, ma non già senza giungere a far scomparire il contratto di sconto,

Nonostante l’ opinione di questa tesi, la giurisprudenza ribadiva la propria tesi trovando forte sostegno nella corrente teorica ostile alla configurabilità nel nostro diritto della figura della cosiddetta cessione della provvista. Dopo l'emanazione del R. D. L. 21 settembre 1931 sulla cambiale tratta garantita mediante la cessione del credito derivante da forniture, si ha la vittoria delle ragioni economiche sulle pregiudiziali dogmatiche in online alla cessione della provvista e si viene a congegnare una disciplina che da un lato elimina le cause di contesa sopra esposte e da un altro lato facilita in mode specifico la tutela delle banche in ordine al contratto di sconto. La disciplina ed il principio da essa previsto espresso da quella legge speciale, trova oggi conferma assoluta nel rinvio che il capoverso dell’ articolo in esame fa alle leggi particolari sulla cessione della provvista per le cambiali non accettate o senza accettazione.

Dalla norma espressa nel capoverso si può trarre la conclusione che nonostante la separazione tra girata del titolo cambiario e contratto di sconto, emergente dalla medesima struttura e del contratto di sconto, per il fine specifico della tutela dei terzi e particolarmente della massa fallimentare, per l'ipotesi di procedura concorsuale a carico del traente, deve prevalere la situazione esteriore risultante dal titolo trasferito e non ancora accettato e conseguentemente deve aversi la perdita di ogni azione di credito verso il trattario. Viene al tempo stesso confermata la possibilità di deviazione da questo risultato per le ipotesi previste dalla legge speciale sulla cessione della provvista, sempre e naturalmente ove siano intervenute le formalità richieste, e di essa cessione si abbia la perfetta validità per il lato formale e particolarmente per il riflesso fiscale,.