Articolo 19 Testo unico in materia di societą a partecipazione pubblica (TUSP)

L’art. 20, c. 9, D. Lgs. 75/2017 (c.d. Decreto Madia) espressamente esclude i contratti di somministrazione dal novero dei rapporti flessibili oggetto di stabilizzazione ai sensi dello stesso articolo.

Tuttavia, vi sono state alcune sentenze (a fronte – si precisa – di altre che hanno confermato il dettato normativo) che hanno aperto la possibilità di stabilizzazione anche ai lavoratori somministrati.

In particolare, l’ordinanza cautelare del Tribunale di Napoli n. 16958 del 5 luglio 2019 relativa al ricorso di una infermiera ex art.700 c.p.c. che ha impugnato la delibera con cui l’azienda dei Colli ha indetto avviso pubblico interno riservato a personale, dirigenziale e non, in possesso dei requisiti previsti dall’articolo 20 comma 1 D.lgs. 75/2017”, attivando la procedura di stabilizzazione contemplata per il superamento del precariato.

In questo caso la concorrente non è stata inserito nell’elenco degli oltre 300 aventi diritto a partecipare al bando in quanto una parte degli anni di lavoro maturati erano computati come lavoro somministrato.

Nell’arco temporale di quasi tredici anni (dal Gennaio 2006 e sino al Luglio 2018), la ricorrente, per il tramite di reiterati contratti di somministrazione, è stata stabilmente inserita nell’organigramma dell’azienda dei Colli, e ha svolto prestazioni lavorative sotto la direzione gerarchica dei capi sala e dei medici, secondo un orario di lavoro ripartito in due turni (08;00-14;00 e 14;00-20;00), con previsione di turnazione notturna, e per una media complessiva di circa 38 ore settimanali. La stabilizzazione avverrebbe ai sensi dell’articolo 20, comma I, d.lgs. 75/2017. La ricorrente ha lamentato invece la sussistenza del fumus boni iuris, la violazione delle norme di cui all’articolo 20 d.lgs. 75 del 2017 e all'articolo 1, comma 543, della legge 28 dicembre 2015, n. 208.

Il ricorso è stato interamente accettato con una ordinanza di sospensiva della circolare regionale e della delibera dell’azienda che da essa discende per la presenza di un danno irreparabile e immediato consistente nella impossibilità di partecipare al bando.

Il ragionamento del giudice del lavoro parte dall’articolo 20 del Dlgs 75 del 2017 “Superamento del precariato nelle pubbliche amministrazioni”. Il comma 1 recita che “Le amministrazioni, al fine di superare il precariato, ridurre il ricorso ai contratti a termine e valorizzare la professionalità acquisita dal personale con rapporto di lavoro a tempo determinato, possono, nel triennio 2018-2020, assumere a tempo indeterminato personale non dirigenziale che a) risulti in servizio successivamente alla data di entrata in vigore della legge n. 124 del 2015 con contratti a tempo determinato presso l'amministrazione che procede all'assunzione; b) sia stato reclutato a tempo determinato, in relazione alle medesime attività svolte, con procedure concorsuali anche espletate presso amministrazioni pubbliche diverse da quella che procede all'assunzione; c) abbia maturato, al 31 dicembre 2017, alle dipendenze dell'amministrazione che procede all'assunzione almeno tre anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi otto anni”.

Da considerare c’è anche il comma 10 dello stesso articolo 20 che stabilisce che “continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 543, della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (la cui efficacia è prorogata al 31 dicembre 2018 per l'indizione delle procedure concorsuali straordinarie, al 31 dicembre 2019 per la loro conclusione, e al 31 ottobre 2018 per la stipula di nuovi contratti di lavoro flessibile”.

L’articolo 1, comma 543, della legge 208/2015 in questione stabilisce che gli enti del Servizio sanitario nazionale possono indire, entro il 31 dicembre 2016, e concludere, entro il 31 dicembre 2017 (con le successive proroghe) procedure concorsuali straordinarie per l'assunzione di personale medico, tecnico-professionale e infermieristico, necessario a far fronte alle eventuali esigenze di assunzioni emerse in relazione alle valutazioni operate nel piano di fabbisogno del personale secondo quanto previsto dal comma 541.

Nell'ambito delle medesime procedure concorsuali, gli enti del Servizio sanitario nazionale possono riservare i posti disponibili, nella misura massima del 50 per cento, al personale medico, tecnico-professionale e infermieristico in servizio alla data di entrata in vigore della presente legge, che abbia maturato alla data di pubblicazione del bando “almeno tre anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi cinque anni con contratti a tempo determinato, con contratti di collaborazione coordinata e continuativa o con altre forme di rapporto di lavoro flessibile con i medesimi enti”.

Ora sebbene la nota della Regione Campania del 13.07.2018 che, nel fornire “prime indicazioni in merito all’applicazione delle disposizioni in materia di stabilizzazione del personale precario per il triennio 2018-2020”, precisi che “sono esclusi dal processo di stabilizzazione .... i contratti di somministrazione presso le Pubbliche amministrazioni...” il giudice richiama la circolare n. 3/2017, emanata dopo la Legge Madia, che chiarisce alcuni punti riguardanti la stabilizzazione del personale medico, tecnico e infermieristico del Ssn che chiarisce che per procedere alla stabilizzazione del personale del Ssn si deve applicare anche il comma 543 della Legge 208/2015. Tale comma, a sua volta, prevede requisiti per accedere ai concorsi riservati al 50% dei precari in parte diversi dai requisiti pronunciati dalla Legge Madia. Nello specifico, i requisiti temporali per maturare le 36 mensilità necessarie per ottenere la riserva vengono maturati al momento dell’indizione del bando di concorso, e non al 31/12/2017, termine fissato dalla Legge Madia.

Inoltre, tra i contratti di lavoro flessibili che possono ottenere la riserva vi sono tutti i rapporti di lavoro instaurati con la pubblica amministrazione sulla base dell’art. 36 del D.lgs 165/2001, quindi anche i lavoratori in somministrazione. Tali affermazioni - è scritto nell’ordinanza - "sono state fatte dall’ufficio legislativo del ministro della Salute a seguito di un interpello fatto dal consigliere regionale della Regione Campania, per richiedere chiarimenti sul comma 543”.

In particolare i giudici accertano e dichiarano l’illegittimità della nota regionale del 13.07.2018 della Direzione Generale per la tutela della salute, della correlata delibera dell’Azienda dei Colli nella parte in cui viene ritenuto non valutabile, ai fini del “requisito della maturazione al 31 dicembre del 2017, di almeno tre anni di servizio, (previsto dall’articolo 20 d.lgs. 75 del 2017 e dall’articolo 1 comma 543 della Legge n. 208 del 2015) il servizio prestato dalla nelle forme del lavoro somministrato. La ricorrente è stata inserita dunque (per ora) nell’elenco degli aventi titolo alla stabilizzazione del rapporto di lavoro.

Diverse critiche sono state mosse all’ordinanza in parola.

Innanzitutto, l’ordinanza omette del tutto di menzionare il disposto dell’art. 20 c. 9 dlgs 75/2017 (c. d. decreto madia), che espressamente esclude i contratti di somministrazione dal novero dei rapporti flessibili oggetto di stabilizzazione ai sensi dello stesso articolo; limitazione che invece l’ordinanza menziona solo indirettamente in riferimento alla nota regionale che ha motivato l’esclusione in forza della precitata norma.

A fronte del dato testuale di tale esclusione non sembra pertanto assumere particolare rilievo giuridico ed argomentativo la circostanza che i rapporti di somministrazione sarebbero comunque inclusi nel novero delle fattispecie di lavoro flessibile previste dall’art. 36 D. Lgs 165/2001, come dedotto nella nota del ministero della sanità, posta a fondamento dell’avviso espresso dal giudice del lavoro.

Difatti tale previsione del t.u.p.i pone una disciplina limitativa del ricorso ai rapporti cd flessibili, che ben può coesistere con la successiva norma eccezionale dell’art. 20 dlgs 75/2017, che, volta alla stabilizzazione dei rapporti di precariato già stipulati ed in corso, espressamente esclude quelli di somministrazione da tale sanatoria.

Peraltro, la normativa eccezionale e derogatoria dell’articolo 20 non può essere integrata nel suo ambito applicativo per effetto dell’interpretazione contra legem operata da una mera missiva ministeriale, priva di alcuna valenza normativa e derogatoria.

Tale effetto estensivo è poi a maggior ragione escluso se si considera che dall’analisi complessiva del testo della stessa circolare si evince peraltro che la previsione di proroga dei termini per le procedure speciali di stabilizzazione nei servizi sanitari ex art. 1 c. 543 legge 208/2015 è comunque ritenuta testualmente inapplicabile ai rapporti di somministrazione dal capoverso 2.3.1 di tale atto, in totale (e peraltro obbligata) conformità con la esclusione recata dall’art. 20.

Nonostante la precarietà dell’interpretazione fornita dal Tribunale di Napoli, l’ordinanza n. 2738 del 22.05.2020 del Consiglio di Stato ha nuovamente affermato che anche i lavoratori che hanno prestato servizio presso una Pubblica Amministrazione in virtù di contratti di somministrazione, se in possesso dell’anzianità richiesta, hanno diritto ad accedere alle procedure di stabilizzazione.

In particolare, in quest’ultimo caso I lavoratori, dopo aver prestato servizio presso l’Azienda Sanitaria Locale in virtù di contratti di somministrazione, impugnavano giudizialmente la loro esclusione dalla procedura di stabilizzazione indetta per la medesima ASL.

Il TAR aveva rigettato la predetta domanda presentata in via cautelare dai prestatori, non ritenendo che la somministrazione potesse essere equiparata alle altre forme di lavoro flessibile (lavoro a termine, collaborazioni coordinate, rapporti convenzionali) che danno diritto alla stabilizzazione.

Il Consiglio di Stato ha affermato, preliminarmente, che, ai sensi dell’art. 1, comma 543, della L. 208/2015, anche il lavoro prestato mediante contratti di somministrazione deve essere ricompreso tra le forme di lavoro flessibile che consentono, al personale precario in possesso di determinati requisiti di servizio, di essere stabilizzato tramite procedure concorsuali riservate.

Conseguentemente, i Giudici hanno dichiarato la sussistenza, nel caso di specie, del fumus boni iuris e del danno grave ed irreparabile (c.d. periculum in mora).

Su tali presupposti, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso dei lavoratori, affermando il loro diritto ad essere ricompresi nella procedura di stabilizzazione presso la ASL ove avevano prestato servizio in somministrazione.

In conclusione, sebbene il dato normativo escluda testualmente l’applicazione delle norme sulla stabilizzazione ai lavoratori somministrati, le pronunce richiamate aprono uno spiraglio nel caso in cui gli stessi abbiano maturato i requisiti richiesti (almeno 36 mesi, anche non continuativi, negli ultimi 8 anni).

Nel caso di specie, in caso di attivazione della procedura di stabilizzazione ed esclusione dalla stessa del lavoratore somministrato, si potrà quindi tentare il ricorso al giudice, tenendo presente le perplessità rilevate e la conseguente aleatorietà del giudizio.