Cassazione penale Sez. I sentenza n. 164 del 10 gennaio 1998

(massima n. 1)

In tema di incompatibilità, nel caso in cui, nelle more tra la sentenza di primo grado e la proposizione dell'appello, sia intervenuta la sentenza della Corte costituzionale n. 155 del 1996, che - conformemente a quanto sostenuto dalla difesa dell'imputato con apposita eccezione di illegittimità, disattesa dal giudice di primo grado - ha dichiarato la illegittimità dell'art. 34 c.p.p., tra l'altro, nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio abbreviato il giudice per le indagini preliminari che abbia statuito de libertate relativamente al medesimo imputato, il difensore appellante, non potendo impugnare la ordinanza di rigetto dell'eccezione a causa della sopravvenuta decisione della Corte costituzionale, non può fare altro, per impedire il consolidamento della statuizione del primo giudice sul punto, che invocare l'applicazione retroattiva della sentenza della Corte costituzionale; applicazione retroattiva certamente non impedita dall'esaurimento del precedente grado di giudizio, posto che l'interessato - non potendo presentare istanza di ricusazione, non integrando la situazione predetta, allo stato della normativa vigente ed in relazione alle sentenze fino a quel momento pronunciate dalla Corte costituzionale, alcuna delle cause di incompatibilità tassativamente contemplate dall'art. 34 c.p.p. - dopo aver coltivato con tutti i mezzi a sua disposizione la questione relativa alla possibilità della partecipazione al giudizio abbreviato di quel medesimo giudice che aveva precedentemente emesso misura cautelare nei suoi confronti, ha visto poi la propria tesi, mai abbandonata, accolta dal giudice delle leggi. Né può essere d'ostacolo, all'efficacia retroattiva della declaratoria di illegittimità costituzionale, il fatto di aver impostato, in sede di appello, la questione in termini di nullità, della sentenza di primo grado alla stregua della sopravvenuta pronuncia di incostituzionalità, spettando comunque al giudice di secondo grado interpretare l'atto di gravame, in tal caso inequivocabilmente teso ad ottenere - per analogia a quanto disposto dall'art. 604, comma quarto, c.p.p. (accertamento da parte del giudice d'appello di una nullità da cui sia derivata la nullità del provvedimento che dispone il giudizio o della sentenza) - la caducazione della sentenza di primo grado in conseguenza dell'estensione retroattiva, degli effetti della predetta declaratoria di incostituzionalità, a situazione giuridica che, per i suesposti motivi, non può considerarsi ancora esaurita.