Il supremo consesso amministrativo è tornato a pronunciarsi sull'ampiezza del sindacato giurisdizionale degli atti amministrativi di esercizio di discrezionalità tecnica.
In particolare, il Consiglio di Stato ha evidenziato come nel caso del potere discrezionale c.d. "puro" ("discrezionalità amministrativa") la Pubblica Amministrazione sia chiamata al compimento di scelte politiche, al fine di bilanciare gli interessi in gioco nel caso concreto. In tale ipotesi il sindacato giurisdizionale è incentrato sulla ragionevole ponderazione degli interessi, pubblici e privati, non previamente selezionati e graduati dalle norme.
Invece, nel caso in cui l'Autorità sia titolare di discrezionalità tecnica essa è chiamata alla integrazione della norma attributiva del potere, per definizione incompleta, attraverso la valutazione di fatti complessi richiedenti particolari competenze tecniche e specialistiche. Nondimeno, quando tale valutazione viene presa in considerazione dalla norma attributiva del potere, non nella dimensione oggettiva di fatto storico, ma di fatto mediato dalla valutazione casistica e concreta della Amministrazione, il giudice non è chiamato sempre e comunque a definire la fattispecie sostanziale.
Infatti, salvo il caso delle sanzioni antitrust sul quale la giurisprudenza amministrativa si è spinta sino alla configurazione di un sindacato sostitutivo di maggiore attendibilità, il costante orientamento del Consiglio di Stato afferma che il sindacato sugli atti di esercizio della discrezionalità tecnica debba assumere carattere intrinseco, ma non sostitutivo.
Ne deriva che il Giudice sia chiamato a valutare se la decisione pubblica rientri o meno nella ristretta gamma delle soluzioni plausibili e convincenti alla luce delle scienze rilevanti e degli elementi del caso concreto. Nello specifico, egli dovrà verificare la correttezza delle operazioni svolte, con particolare riferimento al criterio tecnico e al procedimento applicativo seguito.
Nondimeno, laddove l'attendibilità tecnico-scientifica del provvedimento non sia messa in discussione ed emerga la mera diversità di opinioni del giudice e della Pubblica Amministrazione l'atto non sarà censurabile, non potendo l'organo giurisdizionale sostituire la propria valutazione a quella dell'Autorità, pena la violazione del principio della separazione dei poteri.
Peraltro, nella sentenza in commento il Consiglio di Stato ha ribadito come non esistano diritti tiranni nel sistema costituzionale: la tutela degli interessi, anche quelli primari, ha carattere sistemico e ne impone, quindi, il bilanciamento con gli eventuali interessi concorrenti.
In particolare, a tal fine svolge un ruolo decisivo l'Amministrazione, che è chiamata alla ponderazione degli interessi concorrenti alla luce dei parametri di ragionevolezza e proporzionalità. Nello specifico, affinché sussista la proporzionalità di una misura occorre svolgere un'articolata verifica: il provvedimento deve essere idoneo al conseguimento dell'interesse perseguito e deve essere necessario, cioè tra quelli idonei deve essere quello minormente sacrificativo per il destinatario. Infine, è necessario accertare la proporzionalità in senso stretto, ossia che la misura adottata non sia tale da gravare in maniera eccessiva sul titolare dell'interesse contrapposto, così da risultargli un peso intollerabile.
Orbene, con la pronuncia in commento il Consiglio di Stato ha evidenziato come il rilievo primario degli interessi volti alla tutela del patrimonio culturale o dell'ambiente impedisca che gli stessi siano interamente sacrificati al cospetto di altri interessi, ancorché costituzionalmente tutelati, e impone che di essi si tenga necessariamente conto nei processi decisionali pubblici, nell'ottica della tutela sistemica dei diritti e dei valori.
Con la sentenza 4639/2022 il Consiglio di Stato ha confermato il carattere intrinseco ma non sostitutivo del sindacato sulla discrezionalità tecnica.
