Consiglio di Stato Sez. IV sentenza n. 305 del 28 gennaio 2016

(massima n. 1)

La sentenza n. 37/2015, con la quale la Corte costituzionale ha dichiarato la incostituzionalità dell'art. 8, c. 24 del D.L. 192/2014, in una con l'art. 1, c. 14 del D.L. 150/2013, in forza dei quali è stato via via prorogato fino al 31 dicembre 2015 il termine per indire il concorso pubblico, per titoli ed esami, a 403 posti di dirigente di II fascia presso l'Agenzia delle entrate, non ha riguardato l'art. 8, c. 24 nella sua interezza ma quella parte della stessa disposizione che, a suo tempo, ha consentito alle tre Agenzie fiscali di attribuire, in via provvisoria ma illegittimamente, incarichi dirigenziali a funzionari della III Area nelle more dello svolgimento dei concorsi a dirigente. Dalla serena lettura della sentenza della Corte n. 37/2015 s'evince che restano integre le potestà di tali Agenzie, previste nel medesimo c. 24 al I per. e con riferimento alle modalità all'uopo previste nella normativa speciale esistente e tuttora vigente (art. 1, c. 530 della L. 296/2006; art. 2, c. 2 del D.L. 203/2005), ad attivare il concorso per dirigenti e come il citato art. 8, c. 24 abbia delineato una procedura concorsuale specifica per il reclutamento dei dirigenti nelle Agenzie fiscali, ma «... fermi i limiti assunzionali a legislazione vigente...».

(massima n. 2)

L'art. 8, c. 24, I per. del D.L. 16/2012, nell'autorizzare le Agenzie fiscali ad effettuare i concorsi per la copertura delle posizioni dirigenziali vacanti, «... fermi i limiti assunzionali a legislazione vigente, in relazione all'esigenza urgente e inderogabile di assicurare la funzionalità operativa delle proprie strutture, volta a garantire una efficace attuazione delle misure di contrasto all'evasione...», più che delineare un sistema derogatorio all'ordinamento generale ed in sé concluso, in realtà enfatizza, anche mercé l'indicazione d'un termine essenziale, la sola necessità di dotarsi di tal personale dirigente nel più breve tempo possibile al fine di realizzare il risultato previsto dalla legge. Sicché, tra i limiti assunzionali ai quali fa cenno la norma in parola, v'è pure l'art. 30, c. 2-bis del D.lgs. n. 165/2001, per il quale «...le amministrazioni, prima di procedere all'espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1...», il quale attua il generale principio, mai dismesso, ex art. 39, c. 3, III per. della L. 27 dicembre 1997 n. 449.

(massima n. 3)

Nel campo del pubblico impiego, la mobilità volontaria è lo strumento con cui i lavoratori subordinati pubblici, ancorché appartenenti ad altro comparto del pubblico impiego, esprimono l'interesse personale (e non collegato a necessità di riassorbimento di qualunque genere) a svolgere la prestazione lavorativa, inerente alla qualifica, posseduta in una P.A. datrice di lavoro diversa da quella d'attuale appartenenza, ove la destinataria presenti carenze di organico. Mentre nel caso di mobilità volontaria, ciascuna P.A. è tenuta a rendere nota la disponibilità dei soli posti in organico che scelgono di coprire con il passaggio diretto del personale da altre Amministrazioni, nel caso di mobilità d'ufficio ex art. 34-bis del D.lgs. 165/2001, deve dar contezza e render disponibili tutti i posti che intende coprire tramite il concorso.

(massima n. 4)

Anche se l'istituto della mobilità volontaria muove dalla equiordinazione del personale, a seconda dei ruoli di appartenenza e delle q.f. possedute, da utilizzare in qualsiasi sede di una P.A. datrice di lavoro, ciò non comporta la automatica estensibilità di siffatto principio in ogni possibile contesto organizzativo, in particolare quando ai compiti d'istituto, connotati da elevata specialità, occorra applicare perlopiù personale con professionalità tecniche altrettanto specialistiche e in pratica infungibili (cfr., p. es., per i docenti universitari, ma ciò vale pure per ogni professionalità tecnica e/o ad alta specializzazione). Pertanto, i posti da coprire con la mobilità volontaria vanno individuati, di volta in volta ed in base alla valutazione discrezionale circa il loro effettivo fabbisogno, soltanto in relazione a quei posti di funzione disponibili.

(massima n. 5)

Non può dichiararsi tout cout l'illegittimità del bando del concorso indetto dalla Agenzia delle Entrate per posti di dirigente di II fascia, per violazione degli artt. 30 e 34-bis del D.Lgs. n. 165 del 2001, per il sol fatto del mancato esperimento della procedura di mobilità volontaria. Infatti, la norma colpisce con la nullità gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti collettivi volti a eludere l'applicazione del principio di previo esperimento della mobilità (rispetto al reclutamento di nuovo personale), non già del previo esperimento della mobilità stessa. Nella specie, quindi, è illegittimo non certo il bando in sé, ma il numero dei posti messi a concorso, da cui, se del caso, dovranno essere scorporati quelli da coprire con la mobilità, ma solo dopo la fissazione discrezionale dei previ criteri inerenti a detta procedura di trasferimento e la pubblicazione della relativa disponibilità.

(massima n. 6)

In linea generale nel campo del pubblico impiego, ai sensi dell'art. 30 del D.Lgs. n. 165 del 2001, è applicabile il principio dell'obbligo della mobilità volontaria prima dell'indizione del concorso; tale principio è applicabile anche agli enti locali, atteso che il reclutamento dei dipendenti pubblici avviene attraverso un procedimento complesso nell'ambito del quale la procedura concorsuale non è affatto soppressa, ma è subordinata alla previa obbligatoria attivazione della procedura di mobilità, in attuazione dei fondamentali principi di imparzialità e buon andamento, predicati dall'articolo 97 della Costituzione.