Consiglio di Stato Sez. V sentenza n. 4186 del 19 giugno 2019

(massima n. 1)

La procedura di project financing individua due serie procedimentali, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, l'altra di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità (quest'ultima a sua volta distinta in due subfasi, la prima di individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, e l'altra conseguente all'eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione); si tratta di fasi strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale. Nonostante la complessità della fattispecie non può postularsi l'incontestabilità del progetto da parte del concorrente alla seconda fase, a pena di privare di uno standard minimo di concorrenzialità la seconda fase del procedimento, e dunque di astratta appetibilità la concessione. Il procedimento di project financing è articolato in più fasi in cui la prima si conclude con la scelta, da parte della stazione appaltante, del promotore, e l'atto di scelta del promotore determina un'immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto ed un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti. Tale atto è lesivo e deve dunque essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l'esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione. L'onere dì impugnazione, a pena di decadenza, dell'atto di scelta del promotore riguarda dunque i soggetti che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione all'opera pubblica, partecipando alla prima fase di selezione, ma non può estendersi alla successiva gara ed in particolare ai soggetti che alla stessa hanno partecipato, ma non anche alla selezione del promotore. Per tali soggetti non esiste una preclusione processuale, che violerebbe anche il principio di effettività della tutela giurisdizionale, implicante quanto meno la conoscenza degli atti amministrativi di cui sì allega l'illegittimità.