Consiglio di Stato Sez. V sentenza n. 108 del 16 gennaio 2017

(massima n. 1)

La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha chiarito che, se in linea generale i bisogni non aventi carattere industriale o commerciale si caratterizzano di norma per il fatto di non trovare una adeguata "risposta" nell'offerta degli operatori sul mercato, è nondimeno possibile che in alcuni casi detti bisogni possano presentare una qualche rilevanza economica, sì da indurre anche operatori economici privati a collocarsi nel settore e senza che ciò incida sulla possibilità di qualificare l'organismo della cui natura si controverte come organismo di diritto pubblico, (o.d.p.). Si è in tal modo ammessa la non incompatibilità tra (da un lato) lo svolgimento di attività di impresa e l'operatività in settori contrassegnati a un'economia di mercato e (dall'altro) la qualificabilità dell'ente come organismo di diritto pubblico. Ne consegue la non condivisibilità della tesi secondo cui per poter riconoscere a un Organismo la qualificazione di o.d.p. sarebbe sempre e comunque necessario verificare (in negativo) che lo stesso operi in settori non concorrenziali, ovvero (in positivo) che lo esso operi in regime di so¬stanziale privativa. La giurisprudenza della CGUE ha poi offerto un criterio ermeneutico generale idoneo a risolvere i casi dubbi (nel cui ambito il solo fatto di operare in un settore aperto al mercato non fornisce ex se elementi dirimenti per escludere la qualificabilità come o.d.p.). Si è osservato al riguardo che "[la nozione di] bisogno non industriale o commerciale rientra nel diritto comunitario e non può essere modificata discrezionalmente dal legislatore nazionale; e che la nozione di organismo di diritto pubblico deve essere in ogni caso estensivamente intesa, essendo funzionale alla liberalizzazione dei mercati e della concorrenza, concludendo che servizi mortuari o di pompe funebri rispondono a bisogni di interesse generale ma l'eventuale esistenza di una concorrenza articolata consente di concludere per l'insussistenza di un bisogno di interesse generale avente carattere non industriale o commerciale", pertanto, riconducendo tali principi al caso di specie, deve ritenersi: i) che la circo-stanza per cui il settore del soccorso stradale sia aperto alla concorrenza non depone ex se nel senso della non qualificabìlità come o.d.p.; ii) che, al contrario, prevalenti indici fattuali e sistematici depongono nell'opposto senso di qualificare la società in parola come o.d.p. con quanto ne consegue in termini di assoggettamento alle regole dell'evidenza pubblica e di radicamento della giurisdizione del Giudice amministrativo.